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CAP. XIX.

CAP. XIX.

De los ilegitimos, Frailes, Clerigos, Ausentes; i otros que excluye la ley de la sucessiōsucession de las Encomiendas, i de otras varias, i utiles questiones que miran à esto.

NO basta que ayamos entendido, q̃que personas estan llamadas à la sucessiōsucession de las Encomiendas, i por que vidas, si juntamente no supieremos, que calidades se requieren en los llamados, i assi quiero tratar de ellas en este capitulo. I en primer lugar hallo, que la Provision |
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del año de 1536. que introduxo esta succession, i todas sus declaratorias, requieren repetidamente que los hijos ò hijas, que huvieren de suceder, Sean legitimos, i de legitimo matrimonio nacidos. Las quales palabras excluyen sin duda alguna los ilegitimos; i mas si son espurios, incestuosos, ò adulterinos, los quales, dexamos ya provado en otro capitulo,
Sup. hoc lib. c. 6.
que por todo derecho son odiosos, i tenidos por personas torpes, i que assi regularmente se excluyen de los feudos, i otras dignidades.
Lo qual en terminos individuales de la succession de nuestras Encomiendas, lo advierte bien Antonio de Leon.
I hablando de la de los feudos i emphiteosis, i mas si son Eclesiasticas, lo prueban muchos Textos, i Autores,
teniendolo por verdad en tanto grado, que aun enlos feudos femineòs no admiten hijos naturales, aunque no los aya legitimos. I otros lo aprietan mas, resolviendo,
que no vale la ley, ni el estatuto, que admite los espurios à la succession, i reprobando la opinion del Cardenal Paleoto,
que ha querido defender lo contrario.
De donde viene, que ni se contienen debaxo del nombre de Hijos, ni se admiten tampoco à la succession de los Mayorazgos, ni pueden traer el apellido, ni armas de la familia, porque con verdad i propriedad no se puede dezir, que sean de la agnacion, i linage del instituente, como lo dixo Baldo, alegando algunos buenos Textos para probarlo.
Al qual siguen, refiriendo otros muchos, nuestros Doctos i Graves Consejeros, Molina, i Gregorio Lopez, i otros Autores Modernos,
afirmando, que no ay quien dissienta en esto, i que los espurios, no solo no pueden suceder en los mayorazgos, pero ni aun estos se puedẽpueden fundar en ellos desde el principio, porque son totalmente incapaces de qualquiera sucession, institucion, ò substitucion.
I aunque esto no proceda con tanto aprieto en los hijos naturales, que nacen de concubina, tenida en casa, ò de soltero, i soltera, con los requisitos de la Ley de Toro,
porque estos bien pueden ser instituidos i llamados en defecto de legitimos, i no se tienen por personas torpes, sino que antes gozan de la nobleza de su padre, por lo menos para efeto de ser tenidos por hidalgos,
de donde es que se suelẽsuelen admitir a la succession de los Patronazgos, i que aun ay un Moderno,
que en virtud de lo referido, i de otras cosas que junta i exorna largamente para este intento, los quiere hazer capaces de la succession de los mayorazgos à falta de los hijos legitimos. Todavia lo mas cierto es, que tambien estos, sino es que cōsteconste lo contrario de la voluntad del testador, no se admiten à los fideicomissos, que se dexan para los hijos, i mucho menos à los mayorazgos de España, que tienen nombre i calidad honorifica, i se instituyen i sustentan para que por medio de ellos se conserve la dignidad, i esplendor de las familias nobles,
i assi excluyen regularmente qual quier especie de hijos ilegitimos, como se colige de algunas leyes de nuestro Reyno, i de lo que latissimamente cerca de este punto discurren, i resuelven Molina, i otros infinitos que juntan su Adicionador i el de Gama, i copiosamente don Iuan del Castillo.
Considerando en favor de esta opinion tantas, i tan fuertes razones, (de que Yo ponderè tambien algunas en otro capitulo)[]
Supr. lib. 2. c. finali.
que assistidas, como lo estan por la pratica, i comun estilo de los Tribunales Superiores, donde cada dia se ventila, i vence este articulo, no parece que podemos ni debemos apartarnos dèl facilmente.
I lo dicho baste, para que se entienda la mucha justificacion con que nuestra ley los excluye de la succession de las Encomiendas, especialmente aviendose llevado entonces la mira |
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en la introduccion de ellas, de que los Encomenderos se casassen, i poblassen las Provincias de las Indias de hijos legitimos, como en los Capitulos antecedentes queda dicho. Lo qual no se consigue por los avidos fuera de matrimonio, como lo dizen algunos Textos.
I assi convino privarles de este, i otros honores, i comodidades; porque los padres viendo esto, i que aun no heredaban sus meritos, i servicios, se alentassen mas à casarse, i procurar tenerlos legitimos, como en semejante caso, poniendo otras penas, aun mayores que estas, à los incestuosos, lo dixo una vulgar Autentica, i la ley celebre, que castiga en los hijos los delitos de los padres,
en cuya defensa, i ornato juntan muchas cosas Tiraquelo, i Pedro Fabro, i Yo algunas en mi tratado de Parricidio.
I esta razon obra, que aunque de estos hijos ilegitimos aya nietos, que sean legitimos, tambien estos se ayan de tener, i tengan por exclusos de la sucession de nuestras Encomiendas, como miembros, que proceden de raiz infecta, dañada, ò exclusa, segun parece averlo declarado, i respondido el Real Consejo de las Indias, āa consulta que sobre ello le hizo el muy entendido Marques de Montesclaros, siendo Virrey del Perù, como lo refiere el Licenciado Antonio de Leon
I se puede fundar en las dotrinas, que para semejantes casos juntan latamente Baldo, Molina, Fusario, Cesar Barcio, i otros Autores.
Aunque no ignoro, que en las Emphiteosis, Aniversatios, i otras materias, en que simplemente estàn llamados los sucessores, suelen ser admitidos nietos legitimos de hijos naturales, i aun de espurios; porq̃porque no parece que en ellos se debe castigar la incontinẽciaincontinencia de sus abuelos, como lo resuelvẽresuelven Navarro, Gregorio Lopez, i Iulio Claro,
i hablando en terminos del retracto, ò tanteo, que la ley de Toro concede, à titulo de parentesco, muchos, referidos por Iuan Gutierrez.
I que ay otros casos en que el derecho los permite suceder por testamento, i abintestato à sus padres, i que aun los puedan instituir sus abuelos, principalmente si esso no se haze en fraude de la ley i contemplacion de los hijos, que por ella estàn prohibidos de suceder, cerca de lo qual se podran ver Covarruvias, Mieres, Gutierrez, Gail, i Greveo, i otros Autores,
que yo no necessito de detenerme en ello, pues para el punto de que voy tratando, aun sobra lo referido, supuesto, q̃que nuestra ley, llamādollamando à solos los legitimos, i de legitimo matrimonio nacidos, cerrò la puerta à todos los que no tuvieren esta calidad.
I assi, no podrāpodran suceder, ni jamas han sucedido hijos adoptivos, por que estos no lo son verdaderamente, sino por ficciōficcion, i comẽtocomento, como lo dizẽdizen algunas leyes, i muchos Autores,
i las palabras de la nuestra se han de entẽderentender naturalmente, i en su forma especifica, i si se admitiera lo contrario, estuviera en la mano del EncomẽderoEncomendero frustrar sus intentos, i llamamientos, introduciendo por adopcion los estraños, lo qual, aun en casos menos claros, de fideiconmissos, que llaman hijos, no lo permite el derecho, como lo advierte bien, fundado en esta mesma razon, Antonio Fabro.
I esto mesmo fue causa de q̃que regularmente tampoco sean admitidos à la sucession de los feudos, como lo dizẽdizen algunos Textos que tratan dellos, i latissimamente los que los glossan, i otros infinitos en otros lugares.
I lo proprio, por la propria razōrazon debemos sentir, i dezir enlos hijos legitimados por rescripto del Principe, ò oblaciōoblacion à la Curia; por que regularmẽteregularmente vale en derecho el argumento de los adrogados, ò adoptados, à estos legitimados,
q̃que tampoco son verdaderamente legitimos, quales nuestra ley requiere q̃que sean, aunque mediante el rescripto del Principe, suelen para otros efetos ser tenidos, i privilegiados por tales, i como tales.
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I assi en esta parte debemos leer con recato à Antonio de Leon,
que admite estos legitimados à la sucession de las Encomiendas, moviendose, en que el mesmo Principe, que puso la ley de ella, que excluye los no legitimos, es quien à estotros los legitima. RazōRazon, que en mi concepto tiene poquissima fuerça, si ya no diessemos, que en el proprio rescripto de la legitimacion, declarasse juntamente, que los queria hazer, i hazia capaces de la sucession de las Encomiendas, ò para solo este efeto, como suele suceder, se pidiesse, i impetrasse la legitimacion, con expressa derogacion, i dispensacion de la ley contraria, en el qual caso iriāirian embueltas dos gracias en este tal privilegio, i no dudamos, que se deberàn obedecer, i cũplircumplir, pues toda esta materia de las EncomiẽdasEncomiendas, como tantas vezes lo avemos dicho, i lo advierte bien un Autor,
pende de la voluntad Real.
Para comprobacion de lo qual me puedo valer del exemplar de los feudos, en los quales, segun la mas comũcomun opinion,
ningunos legitimados suceden, aun en caso que no aya hijos legitimos, sino es, que especialmente venga i consienta en ello el señor del feudo, admitiendoles por expressa investidura. Si bien otros sienten lo contrario, i dizen, que bastarà el rescripto general de legitimacion, si es cōcon clausula de habilitarle para oficios, i beneficios, como tratando de este punto, i de otros, que conciernen à semejātessemejantes legitimaciones, lo disputan latissimamente Rosenthal, Gail, Gutierrez, i otros muchos Autores.
Pero es de advertir, q̃que estas de que tratamos, no las puedẽpueden dar los Virreyes, i Governadores de las Indias, por q̃que son reservadas à la persona Real, sino es q̃que para ello se les aya embiado comissiōcomission especial, como algunas vezes se les suele embiar, quādoquando se necessita, de q̃que recojan dineros para las guerras, como lo advierte biẽbien Antonio de LeōLeon,
i lo tratarèmos, quando hablaremos del oficio de los Virreyes.
I dixe, que ha de ser especial esta comission, i para poder habilitar à la sucession de las Encomiendas; por q̃que de otra suerrtesuerte, la general de legitimar, i lo que es mas, la legitimacion de los Papas, i de los Reyes, no se estiende à la sucession de los feudos, de que no se huuiere hecho memoria particular, segun lo resuelto por Peregrino, Marescoto, i otros que dexo citados.
Lo que tiene mas dificultades, si en nuestro caso se admitiràn los legitimados, por el matrimonio subsequente? Los quales, conforme à las leyes Civiles, i Canonicas, que de esto tratan,
por la fuerça i favor que han querido dar al mesmo matrimonio, gozan de todos los derechos, i privilegios de los legitimos.
I aunque ay algunos, que limitan esto, quando la disposicion, no contenta con aver pedido hijos legitimos, añade: Y de legitimo matrimonio nacidos, las quales palabras se hallan en nuestra ley de la sucession, como se ha referido, i mas si se añadiesse la palabra, Procreados, como consta de lo que en orden à esto dizen i juntan copiosamente Peregrino, i Faxardo,
i otros q̃que citaremos luego. Lo mas cierto es, q̃que quādoquando estamos en terminos de disposicion legal, qual es la presente, i aun en qualquier otra estatutaria (aun q̃que suelẽsuelen ser de derecho estrecho
) sin embargo, q̃que se hallẽhallen puestas semejātessemejantes clausulas, ò palabras, entrāentran i se admitẽadmiten los legitimados en dicha forma, à todas las cosas à q̃que entrarāentraran, i se admitieran, si fueran nacidos de legitimo matrimonio, como siguiẽdosiguiendo la dotrina de algunas glossas,
i ampliādoloampliandolo à la sucession de los feudos, i mayorazgos, i de los Reinos, aun quādoquando se dize: De legitimo matrimonio nacidos, procreados, i cōcebidosconcebidos, ò legitimamẽtelegitimamente nacidos, i de su cuerpo descendientes, i procreados.
I que pueden ser promovidos à Ordenes Sacros, i elegidos para Obispos, i gozar del derecho del retracto, patronazgo, enfiteosis, nobleza, agnacion, armas, insig|
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nias, i todo lo demas perteneciente à sus antepassados, de que gozaran i pudieran, i debieran gozar, si nacierānacieran cōstāteconstante ya el matrimonio, como lo pruebāprueban, i defiendẽdefienden, respōdiendorespondiendo á todas las objeciones que se pueden traer en contrario, muchos Autores de los antiguos, que refieren i siguen Covarruvias, Riminaldo Iunior, i Octavio Bachamario, i de los Modernos Basilio Ponce, Ioan Baptista Lupo, Iulio Claro, Rosentalio Borrelo, Faxardo, i otros infinitos, que fuera cansancio querer referirlos.
I en los terminos de la sucession de nuestras Encomiendas, afirma ser cierta i recebida en pratica esta opinion Antonio de Leon,
añadiendo, que aun piensa, que ay de esto declaracion Real, la qual èl no ha visto. Pero verdaderamẽteverdaderamente no la ay, ni ha parecido necessaria, porque aunque el Marques de Montesclaros Virrey del Perù, propuso esta duda, entre otras, al Consejo de Indias, en una carta q̃que escribio, cuya copia Yo tengo en mi poder, i pidio declaracion de ella, diziendo, que con esso cessariācessarian los pleitos, que cada dia podian ofrecerse sobre este punto; no se le dio mas respuesta, de que guardasse, i hiziesse guardar las leyes, ò lo dispuesto en derecho, que en sustancia es lo que he referido.
Pero he sabido, que en un grave i reñido pleito, que huvo en el mesmo Consejo sobre la sucession de la Encomienda del Capitan Geronimo de Aliaga, se mandò dar à don Iuan su hijo mayor, aunque era legitimado por el matrimonio subsiguiente, i el padre deseando passarla en don Geronimo su hijo segundo, avido despues de casado, tenia ya para ello cedula de su Magestad, de que à otro proposito hize mencion en el capitulo 17.
I estas sentencias del Senado, si son siempre de mucha fuerça, i veneracion,
entonces mas, quando caen sobre declaracion, ò interpretacion de las palabras dudosas de alguna ley, ò del modo de praticarla, porque essa declaracion haze una como cosa juzgada, no solo en aquel pleito, sino en los semejātessemejantes que se ofrecieren, i por lo menos se puede alegar en fuerça de estilo sobre su inteligencia, como lo enseñan algunas leyes, i muchos Dotores.
I lo mesmo que avemos resuelto en estos hijos assi legitimados por el matrimonio subsequente, debemos resolver en los que llaman putativos, que son los que nacieron de matrimonio contrahido publicamente, i con buena fee de los padres, aunque despues se aya dado, i declarado por nulo desde su principio, por descubrir se algun impedimẽtoimpedimiento que bastò à dirimirle. Porque este tal matrimonio tiene los efetos del legitimo, i verdadero, para muchos del derecho, i especialmente para que los hijos nacidos dèl, sean tenidos por legitimos, i sucedan à los padres en fideicomissos, feudos, i mayorazgos, como lo dizen i prosiguen latamente muchos Textos i Dotores, que añaden, que en duda, siẽpresiempre se presume buena fee en los padres, i que aun basta que el uno de ellos la tenga, para que los hijos se reputen por legitimos para ambos.
Aqvi podiamos mover tambien la question, si el hijo que nacio antes de adquirir la EncomiẽdaEncomienda su padre, debe ser excluido, i preferido por el segundo, que nacio, estandola ya posseyendo? Pero desembaraçome de ella, porque aunque antiguamente fue muy cōtrovertidacontrovertida, por algunos Textos, que en ella parecen estar encontrados,
ya en el tiempo presente todos en todas partes conforman, que en Reinos, feudos, i mayorazgos, es debida la succession al mayor en edad, trayendo para ello muchas razones, i exemplos, i assi no ay que ponerlo en duda, como ni jamas he oido que se aya puesto en la succession de las Encomiendas.
En segvndo lugar hallo, que les està denegada à los Frayles, i Monjas en la Provision de Madrid de 5. de Abril, del año de 1552. de q̃que ya avemos hecho men|
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cion, por aquellas palabras: O no pudiesse suceder per entrar en Religion. I en otra Cedula dada en Lisboa â quatro de Iunio del año de 1582. que dize: O no quisiesse suceder en ellas, por entrar en Religion, ò por otro impedimento è incapacidad. I la razon de esta exclusion, ò prohibicion, se puede sacar de lo que dixe en el capitulo sexto de este libro, tratando de que à Frayles i Monjas no se les pueden dar Encomiendas, i del simil de los feudos, que llaman de Pacto i ProvidẽciaProvidencia, i son tātan parecidos à ellas, en los quales regularmente tampoco suceden, como ni en nuestros mayorazgos de España, segun podrà constar de todos los Autores que de unos i otros escriben.
I supuesto que por el ingresso en la Religion pierde la Encomienda el que ya la tenia adquirida, como lo nota Antonio de Leon,
i lo diremos, quādoquando se trate de la extincion de ellas, no se puede estrañar que la ley no les aya querido conceder su succession, sin hazer distincion en esto, si el Monasterio es, ò no, capaz de bienes en comun, aun que algunas vezes para los feudos, i mayorazgos ordinarios la hagan algunos Dotores.
Porq̃Porque quando el servicio no es real, sino personal, como en nuestras Encomiendas acontece, nunca passa el feudo à Monasterio, aunque ofrezca, que quiere servir por substituto, como lo enseñan Saliceto, Iasson, i otros que los refieren, i siguen.
Por los quales se puede ponderar una buena ley de Partida, i lo que alli nota su Glossador, i Molina, i Menochio,
concluyendo, que el Religioso no puede servir por sustituto, i que en los feudos nunca suceden los que ni por si, ni por sustitutos pueden servir à los señores de ellos, quales son los Religiosos. Ni el Monasterio por su persona, quando estan llamados hijos nacidos i procreados de legitimo matrimonio.
I aun (lo que es mas) afirma el mesmo Menochio,
que tampoco pueden suceder en los Feudos los Cavalleros Ierosolimitanos, que son los que llamamos de San IuāIuan. I aun parece que siente lo mesmo en los de las Ordenes Militares Santiago, Calatrava, i Alcantara, porque tambien estos son Religiosos, segun la mas recebida opinion.
En lo qual Yo no me conformo, porque la Religion, i estado que professan, no les impide la guerra, antes parece se instituyò para ella. i por esso se llaman Ordenes Militares. I assi pueden muy bien servir en ella por sus personas, i cumplir con las demas cargas i obligaciones de los feudos, i por el consiguiente con las de nuestras Encomiendas, en las quales nunca vi, ni oì, que esto se aya puesto en duda, como ya lo dexè apuntado en el capitulo sexto, tratando si se les pueden dar EncomiẽdasEncomiendas, i lo prueba i prosigue latamẽtelatamente Rosenthal, i Carlos de Tapia.
Pero aora se ofrece dudar, si el hijo, ò hija, Frayle, ò MōjaMonja, no huviesse hecho profession al tiempo que vaca la Encomienda que possehian sus padres, i se le defiere la succession de ella, si serà capaz i habil para acetarla? La qual questiōquestion me ha parecido tocar, porque puede acontecer muchas vezes; i la hallo tocada por Menochio,
que resuelve, i à mi parecer bien, que no sucederà, sino que la succession ha de estar en suspenso, porque puede ser que professe, i assi quede del todo incapaz della, i que tambiẽtambien puede ser que dexe la Religion, i se halle capaz. I que assi, pendiente esta duda, no debe ser excluido, ni admitido.
Punto, de que por ventura bolverè à tratar en otro capitulo,
Infra hoc libro, c. 29.
i en el interin se podrà ver lo q̃que cerca dèl escribe Gregorio Lopez,
que en sustancia es lo mesmo que Menochio, reprobando la sentencia de una glossa,
que dixo lo contrario, i el Regente Tapia,
que dize, que al Clerigo constituido en menores Ordenes, à quien se defiere el feudo, se le ha de señalar tiẽpotiempo para que delibere, si quiere perseverar en aquel habito, i ins|
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tituto, ò ponerse el de lego.
I por la mesma razon, que se excluyen los Frayles i Monasterios, ay muchos, que tambien excluyẽexcluyen à los Hospitales de la succession de los feudos de Pacto i Providencia, quales son nuestras Encomiendas, i aunque ay otros, que parece que los admiten, se han de entender de feudos hereditarios, en los quales no es tan estrecha la dicha prohibicion, como se podrà ver en Menochio, i mas cumplidamẽtecumplidamente en Rosenthal,
que no dexò cosa por tratar en esta materia.
En tercer lugar, hallo assimismo excluidos de la succession de nuestras Encomiendas, à los Clerigos, assi por las cedulas Reales que de ella tratan, i ya dexo referidas, como por las citadas en el capitulo sexto de este libro, donde se prohibe el darselas de nuevo, i se les mandan quitar las dadas, si recibieren Orden Sacro. Lo qual tambien podemos entender, se mandò à imitacion de los mayorazgos, de cuya sucession se excluyen regularmente los Clerigos, como lo nota Molina, i su Adicionador.
I mucho mas à la de los feudos, en los quales, quando son de Pacto i Providencia, como las Encomiendas, estan igualmente prohibidos de suceder en ellos los Clerigos, i los Frayles; porq̃porque igualmente no pueden militar, i servir por sus personas, como se podrà ver en muchos Textos i Autores, que de ellos tratan,
distinguiendo entre estos feudos de Providencia, i los hereditarios. Aunque Menochio dize, que tambien podran suceder en aquellos, quando la costumbre lo tiene recebido, como en Italia i Alemania. I que en tal caso puedẽpueden servir por sustituto.
I no obsta à esto el dezir, q̃que pues se admiten hembras à esta succession, como lo dixe en el capitulo passado, no parece ay razon para no admitir Clerigos, i Frayles, pues en los feudos, de cuyo exemplo tanto nos valemos, es comun opinion, que los que pueden passar à hembras, passan tambien à Clerigos i Religiosos.
Porque se responde, que en las materias feudales no vale el argumento de paridad, ni aun el de mayoridad de razon, como lo advierte el Regente Ponte,
porque en todo se ha de estar por sus leyes i investiduras, i no se ha de buscar mas razon que la voluntad del concedente, i donde sola esta obra, no se haze extensiōextension de unos casos à otros, como despues de una celebre glossa, lo notaron bien Iuan Gutierrez, i Valençuela, el qual habla en terminos de nuestras Encomiendas.
Demas de que aqui, pudo consistir la diferencia, en que (como tantas vezes lo avemos dicho) las Encomiendas i la succession dellas, no solo se fundaron ò introduxeron por el servicio militar, sino para animar à los conquistadores i pobladores de las Indias, q̃que perseverassen i se casassen en ellas, i llenassen aquella tierra de hijos de bẽdicionbendicion. La qual razon, necessariamente persuadia, i aun obligaba, à admitir mugeres à la dicha succession, i excluir Clerigos, i Frayles, como aun en terminos de los feudos (dando esta mesma razon de diferencia) lo advirtio Matheo de Afflictis, à quien refiere i sigue el Regente Tapia.
Pero es de saber, que estos Clerigos, que assi excluimos, deben estar constituidos ya en Orden Sacro, ò traer abierta Corona, i Habito Clerical, con beneficio ò servicio señalado en alguna Iglesia, como ya lo dixe en el dicho capitulo sexto, i en los feudos lo resuelven Gregorio Lopez, Menochio i otros muchos Autores.
Porque los Clerigos Seculares, q̃que solo se hallan con primera tonsura, i sin beneficio ni oficio Eclesiastico, bien pueden suceder, i tambiẽtambien aunque tengan servicios ò beneficios, como se dispongan à renunciarlos, i declarar, qual camino quieren escoger, dentro de vn breve tiempo, cuya prefinicion queda à arbitrio del juez, como refiriendo otros muchos, lo enseñan biẽbien Menochio, i Carlos de Tapia.
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En qvarto lugar, hallo prohibidos de esta mesma succession à los furiosos, mentecaptos, ciegos, mudos, sordos, cojos, cōtrahechoscontrahechos ò lisiados, ò gravados con alguna enfermedad antigua, i arraigada, tal q̃que los impida de cumplir cōcon los servicios, cargas, i obligaciones q̃que requieren las Encomiendas. I de esto, dixe ya algo en el dicho capitulo sexto. I aunque no lo hallo dispuesto expressamente en cedula alguna, basta para darlo à entender, la provision declaratoria de esta ley de la succession del año de 1552. que tenemos citada,
Extat 2. tomo, pag. 203.
donde despues de aver expressado las causas de exclusion, que dexo referidas, por Religion, Clericato, i incompatibilidad de otras Encomiendas, añadio, O por otro algun impedimento, ò incapacidad. Palabras, que solo pueden verificarse, en los dichos casos.
I ayuda à entenderlo assi el simil de los feudos, donde se hallan exclusos estos tales impedidos, i viciados, i se equiparan en esta exclusion, i razon della, à los Frayles, i Clerigos, i hembras, conviene à saber, por no poder por sus personas satisfacer las obligaciones militares, i cargas feudales, como fuera de muchos Textos, i Autores que assi lo enseñan, nos lo advierte i prueba latamente Molina,
tratando tambien, como, i quando las tales personas, por los mesmos defectos, se tienen por excluidas de los mayorazgos.
Pero esto, raras vezes se pratica en ellos, sino es que sus fundadores lo dexen muy expressado. I lo mesmo he visto praticar en las Encomiendas, excepto en el pleyto de Francisco Velazquez de Talavera Encomendero del Perù, que muriò, posseyendo en primera vida la Encomienda de los Cheoras, dexando un hijo totalmente furioso llamado don Francisco de Talavera, i una hija llamada doña Ines de Sossa casada con don Pedro de Vega, la qual pretendio preferir en la succession de la segunda vida à su hermano, por la causa de la locura, i sacò executoria en su favor en ocho de Otubre del año de 1576. siendo Virrey don Francisco de Toledo, con cargo, i obligacion de dar competentes alimentos al hermano furioso.
A lo qual, por ventura se movierōmovieron los juezes de esta causa, por un texto feudal que assi lo dispone en el sucessor, que de el todo es sordo i mudo, que en muchas cosas se equipara al furioso, segũsegun Molina, i otros Autores.
I entre ellos Pedro Surdo, i otros que tratan, quando, i en que forma el Señor directo del feudo, tiene obligacion de alimentar al vassallo mudo, ò por otro camino imperfecto i impedido.
Pero debemos ir en quanto à este punto con advertencia, de que ay muchos que dizẽdizen que para que semejantes defectos embaracen la succession, deben ser contraidos à nativitate, ò por lo menos antes que se aya deferido la succession de ella. Porque adquirida una vez por el q̃que se hallaba sano, i bueno, no se le podrà quitar, aunque le sobrevengan.
I tambien es digna de reparo otra question que cerca del mesmo punto se puede ofrecer, conviene à saber, si excluido el furioso, ò imperfecto, por estos vicios, entrara en la succession de la Encomienda su hermano segundo, ò el hijo del tal imperfecto, si sucediere tenerle? I aunque ay algunos, que en en este caso quieren, que excluso el padre, quede excluso el hijo, porque parece que assi lo insinua un capitulo de los feudos.
La contraria sentencia es mas verdadera i recebida, no solo enlos feudos de Pacto i Providencia, sino tambien en los hereditarios, como despues de Baldo lo afirman i prueban con vivas i eficazes razones, nuestro Molina, i Gregorio Lopez, i otros muchos Autores.
Que limitan esto docta i advertidamente, si se hallare ya nacido el hijo del furioso, ò imperfecto al tiempo que se defiriò la successiōsuccession, porque si nace despues de deferida, i ocupada ya por su hermano segundo, no se le quitarà por la su|
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pervenencia del hijo, para lo qual trae el mesmo Molina muchos Textos, i Autores, i su Adicionador mas,
distinguiendo entre el vicio que està en la linea, i en el q̃que es solamente accidental, ò personal, i quando el que una vez quedò ya excluido, lo queda perpetuamente, de que en terminos de nuestras Encomiendas, dize tambien algo otro docto Escriptor.
Lo qvinto i ultimo, se requiere en esta mesma ley de la successiōsuccession de las Encomiendas, i sus declaratorias, que el hijo, ò hija llamado à ella, resida en las provincias de las Indias, donde estuviere sita la Encomienda, al tiempo que se le defiere su succession, i que de otra suerte passe al siguiente en grado, como lo insinuò la primera pro vision del año de 1538. en aquellas palabras: Dexare en essa tierra hijo legitimo.
I mas claramẽteclaramente la del de 1552. en estas: Estando en la tierra al tiempo que fallecieren sus padres. Las quales se repiten en otra cedula despachada el mesmo año à la Real Audiencia de Mexico.
I hablando, como hablan, por Gerundio, ò ablativo absoluto, es llano, que inducen condicion, i precisan, que no puedan suceder, sino los presentes, poniendo este requisito como por formal de esta succession, segũsegun las dotrinas comunes de muchos Textos, i Autores que de esto tratan.
I esta condicion, ò requisito parece que se funda, en que como se ha dicho en los capitulos passados, i se dirà aun mas latamente en el 28. de este libro, el intento de las Encomiendas, fue obligar à los hōbreshombres nobles i valerosos, à que atraidos cōcon el cebo, ò premio de ellas, poblassen, habitassen, i defendiessen las provincias de las Indias, donde se les repartiessen, i assi no quiso admitir à su successiōsuccession, à los que estuviessen ausentes en otras remotas, ni que estuviesse en suspenso, para esperar si venian, ò no, sino q̃que luego hiziesse transito al siguiente en grado, à imitacion de otras successiones, que ò por ley, ò por disposicion particular de algũalgun testador se defierẽdefieren, como lo enseñāenseñan algunos Textos, i en casos muy praticables, i parecidos al nuestro, graves Autores.
I assi lo vi praticar algunas vezes, i supe averse praticado otras en el Perù, i especialmente en vn pleyto muy reñido, que sobre esto se litigò entre los nobles Cavalleros, i hermanos, don Iuan de Avalos i Ribera, i don Ioseph de Ribera Domiciliarios de la Ciudad de Lima. Porque aviendo vacado alli una gruessa Encomienda, de que su padre gozaba en primera vida, estando don Iuan, que era el mayor, à ciertas pretensiones en la Corte de España, don Ioseph, que era el segundo, i se hallaba presente, pidio por este titulo, que le pertenecia la sucession de ella, i lo obtuvo en juzio cōtradictoriocontradictorio, por tres sentencias conformes.
Pero Yo todavia pienso, que esto se podria templar, i limitar, si por vẽturaventura el primer llamado por alguna justa causa, i mas si fuesse publica, como de embaxada, ò procuracion, ò otra semejante, se hallasse ausente al tiempo de deferirse la succession. Porque tales ausencias à nadie deben ser danosas, i se dà restitucion in integrum contra la lesion que se incurre por causa dellas, como lo tiene dispuesto i declarado el derecho.
I en dias passados vi poner en duda, i en pleito, si la ausencia, que alguno haze por causa de los estudios, le debe escusar para no le tener por excluso de esta succession, de que cōcon el favor de Dios tratarè mas de espacio en el capitulo 28 donde se ha de hablar de la carga de hazer vecindad, I entre tanto me remito à lo que cerca de este punto tocātocan una glossa de la Instituta, i algunos Dotores.
Mas si diessemos caso, que el q̃que avia de suceder no estuviesse fuera de las provincias de las Indias, sino dentro dellas, pero absente del lugar en que estuviesse sita la Encomienda, cuya succession se defiere, hallo que se le cōcedenconceden treinta i cinco dias para comparecer, i |
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declarar si quiere, ò no quiere suceder en ella, por una cedula que se llama la del Escurial, su fecha en 17. de Mayo de 1564.
de la qual bolverè à tratar en el capitulo 25. de este Libro. I despues de aver dicho, que al presente se le den quinze dias de termino para deliberar, passado el qual la Encomienda, quede à provision de su Magestad, ò de su Lugartenientes, pone estas formales palabras: I si el que ha de suceder estuviere en otra qualquier parte de las Indias, fuera de la provincia donde està hecho el dicho repartimiento, o donde muriere el EncomẽderoEncomendero, tenga otros veinte dias mas para poder hazer la dicha repudiacion, i esto proveereis que se guarde i cumpla en essa dicha tierra, como dicho es, &c.
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