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CAP. XXIII.

CAP. XXIII.

Si la ley; que llama las mugeres à la succession de las EncomiẽdasEncomiendas de sus maridos, à falta de hijos, admitir à por el contrario à los maridos en la de las Encomiendas de sus mugeres? I del Matrimonio putativo, ò presunto.

COmo en la ley de la successiōsuccession de las Encomiendas del año de 1536. i en todas sus declaratorias, de q̃que tantas vezes dexo hecha relacion, solo se hallan llamadas las mugeres à las de sus maridos à salta de hijos, suelese poner en duda, si por el cōtrariocontrario podran tambiẽtambien suceder los maridos en las Encomiendas de las mugeres, caso q̃que ellas muerāmueran primero, i las gozen en primera vida, ò en segunda en la Nueva-España, i en las demas provincias dōdedonde se ha permitido ò dissimulado, q̃que se continuen por tres i por quatro, cōformeconforme lo q̃que dexo advertido en el capitulo 17. de este Libro, i latamente prosigue el Licenciado Antonio de Leon.
I este caso pende tambiẽtambien oy en el Supremo Consejo de las Indias en el mesmo pleyto de q̃que hize mẽcionmencion en el capitulo passado del Señor Duque del Infantado, i le tuvo por tātan dificultoso el señor Marques de Montesclaros su suegro, sobre cuya Encomienda es el pleito, q̃que entre otras dudas q̃que consultò al CōsejoConsejo por carta del año de 1610 siendo Virrey del Perù, fue esta la quinta de ellas, proponiẽdoproponiendo las razones q̃que se le ofreciāofrecian por una i otra parte. Lo qual Yo irè tābiẽtambien haziẽdohaziendo aora, cōcon el cuidado i distincion possible, pero sin declarar mi opiniōopinion, hasta ver lo q̃que determina el CōsejoConsejo que serà lo mas acertado.
I en primer lugar, en favor del marido, se puede alegar i ponderar la naturaleza de los que llamāllaman correlativos, quales entre si lo son Marido, i Muger, que suele siempre ser tal, que lo dispuesto en uno, se tiene por dispuesto en otro, i se juzgan por igual, i especificado el uno, se tiene tambien el otro por expressado.
Lo qual procede aun mas segura i apretadamẽteapretadamente en las materias de successiones, como lo es esta de q̃que tratamos, en las quales se tiene por maxima, ò principio assẽtadoassentado en derecho, que si Yo le tengo para heredar à alguno, èl tambien le ha de tener para heredarme à mi; porque supuesto que la regla de los correlativos es regla de paridad ò de igualdad, faltarà esta, si se hiziera entre ellos diferencia en contrario, como lo prueban muchos Textos i Dotores q̃que refieren Fusario i otros modernos, i elegā| p. 402tementeelegantemente Baldo en un consejo, que es digno de leerse, donde pone el exemplo entre marido, i muger; i concluye, que las sucessiones debẽdeben ser mutuas, iguales, i vicissitudinarias.
Lo segvndo haze por esta parte, que aunque ay algunos, que limitan esta regla de los Correlativos, à solos los casos en que ay la mesma razon en uno que en otro, como diremos luego; en el presente parece q̃que podemos afirmar, que no solo milita la mesma, sino mayor, pues es llano, q̃que son mas à proposito los maridos q̃que las mugeres, para el servicio destas Encomiendas, como ya queda dicho enlos capitulos sexto, i decimoseptimo de este Libro, i para ilustrar, poblar, i defender las Provincias de las Indias, q̃que fue otra delas causas q̃que huvo para introducirlas, como tambiẽtambien lo tẽgotengo resuelto en el capitulo tercero. I assi podemos formar el argumento, no solo de la igualdad ò idẽtidadidentidad de la razōrazon, sino de la mayoridad, ò superioridad della, que en el derecho se tiene por muy eficaz, como latissimamente lo prueban Everardo, i otros.
I entra la dotrina de un celebre Texto, i sus Glossadores,
que dizen, q̃que aun en lo odioso, i correctorio, obra, i procede el argumento de los Correlativos, si se verifica mayor, ò igual razon entre ellos. Porq̃Porque como esta es la que rige todas las leyes, i disposiciones humanas, por tātan expresso se tiene lo que ella dicta, como lo q̃que por palabras claras se halla expressado en las mesmas leyes, i en declararlo assi no se dize, q̃que se haze declaraciōdeclaracion extẽsivaextensiva, sino intẽsivaintensiva. De que ya dexè dicho algo en otro capitulo,
Supra hoc lib. c. 19.
i ay tantos Textos, i Autores para probarlo, como se podrāpodran ver en Tiraquelo, i otros Modernos.
Lo tercero, en favor del mesmo intento se puede considerar, q̃que estrechādonosestrechandonos mas à los terminos deste correlativo, Muger, i marido, hallamos textos, i exemplos expressos, i muy parecidos al nuestro, q̃que assi en las sucessiones, como en otras cosas, mādanmandan hazer entre ellos semejante extẽsionextension, por guardar igualdad, como parece por la ley q̃que dize,
que à la muger pobre se le dè la quarta parte de los bienes, q̃que su marido dexare para ayuda de su sustento, i aunque solo hablò en la muger, està estẽdidaestendida, i entendida reciprocamente en el marido, si sobrevive, i queda igualmente necessitado.
I en el privilegio que se concedio al marido, para que no fuesse convenido por la muger, ni sus herederos, mas de en aquello q̃que buenamente pudiesse pagar, que igualmente se ampliò à las mugeres, quando debiessen algo en que poder ser demandadas por los maridos, ò por los suyos.
I en el caso dela ley q̃que llamaron Miscella, q̃que quitò en las mugeres las condiciones de no casarse, q̃que se les ponian para conseguir los legados, i cōcon solo esso dize notablemente, i muy à nuestro proposito el Emperador Iustiniano, q̃que sin otra nueva declaraciōdeclaracion, se tuvo tambien igualmẽteigualmente por quitada en los maridos, solo por parecer que militaba en ellos la mesma razon.
I lo proprio sucedio en el de otra Authentica, que en las mugeres viudas manda se cumpla la condicion que se les pusiere de no passar à segundas bodas, i esto mesmo se mandò, que se executasse con los maridos.
Lo qvarto haze por la mesma opinion, q̃que con ser las materias estatutarias de estrecho derecho, i mas si son de cosas exorbitantes, ò odiosas.
Todavia se tienen por tan iguales el marido, i muger, que dizen los Dotores, que en disponiendo en vno de ellos el estatuto, es visto disponer lo proprio en el otro, como en el caso que pone Laderchio Imolense
Laderch. cons. 96.
de un estatuto, que mandaba, que el marido no pudiesse mandar à su muger mas de una limitada parte de sus bienes.
I en otro de que habla Menochio,
que disponia, que si el marido, teniendo hijos, dexasse à su muger por vsuaria de sus bienes, se limite este mesmo legado à |
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solo aquello que le baste para alimentos.
I en otros tales que se podran ver en unos consejos del mesmo Menochio, i en otro de Curcio Iunior, i en varios Autores que refieren Antonio Gabriel, i Gironda.
Lo qvinto, i mas urgẽteurgente, i eficaz, por ser en los terminos individuales de nuestras Encomiendas, pondero por esta parte, q̃que aun q̃que es verdad, q̃que como entrè diziendo en el principio deste Capitulo, en la primera ley de la sucession, i en sus declaratorias, solo se expressò, q̃que las mugeres, à falta de hijos, sucediessen en las Encomiendas de los maridos; esso se pudo ocasionar; por q̃que en aquel tiempo, como no se daban Encomiendas à mugeres en primera vida, i si algunas heredabāheredaban de sus padres, ô primeros maridos, ya eran en segũdasegunda, i assi se acababan en ella, no tenian que dexar à los segundos. Pero despues, que por la gracia i liberalidad Real se abrio puerta para que pudiessen ser encomẽdadasencomendadas de nuevo por dos vidas, i à permitirse tercera i quarta, por via de dissimulacion en la Nueva-España, parece q̃que luego se comẽçòcomençò à praticar, q̃que los maridos sucediessen à las mugeres, como ellas sucedian à los maridos.
I assien una carta escrita al Virrey de la Nueva-España, el año de 1559.
se dize: En la otra declaracion que pedis, si à falta de hijos sucederà la muger al marido, i el marido à la muger, i si sucederan los transversales en ellas? Passadas las dos vidas no ha de suceder al marido, ni el marido à la muger, ni tampoco los transversales, i assi lo declaramos, i es nuestra voluntad que se guarde.
I despues en otra carta del año de 1561.
Dict. tom. 2. pag. 211.
aviendo, segun parece, informado el Virrey de la Nueva España, que en aquella Provincia se avia ya por costumbre introducido tercera vida en las Encomiendas, i que esto no se les podria ya quitar sin gran desconsuelo, i preguntado, si supuesto lo dicho, podria èl templar lo q̃que se le ordenò por la de 1559. i admitir promiscuamente, en esta tercera vida, sucessiōsucession de mugeres à maridos, i de maridos à mugeres? Sele respōdiorespondio informasse mas plenamente de los casos q̃que se ofrecian, i delas razones q̃que le movian á hazer esta consulta, i que en el entretanto fuesse dissimulando con la prorrogacion que assi dezia averse introducido en tercera vida, por estas palabras: I entretanto que los embiais, i se vè, i provee sobre ello, dissimulareis à no executar lo contenido en la dicha declaracion, en lo tocante à la succession de los maridos à las mugeres, i las mugeres à los maridos.
Con que esta successiōsuccession reciproca se fue continuando en lo de adelante, i oy se pratica en la Nueua-España, sin que se aya embiado ordẽorden en contrario. Antes teniendolo ya como por cosa corriente, en la vltima cedula del año de 1603. de q̃que ya para otro intento hize mencion en el capitulo antes de este, queriendo señalar el tiempo que marido i muger avian de vivir casados, para heredarse, habla igualmente de uno, i otro, i aun da à entender, que este derecho dimanò de la ley dela succession, en que recibe alguna equivocacion, como parece por lo que he dicho; sus palabras formales son las siguientes: Que los que conforme a la ley de la sucession, huvieren de suceder a sus mugeres, en segunda, ò tercera vida en las Encomiendas de Indios, que tuvieren; i las mugeres que huvieren de suceder a sus maridos, en las dichas Encomiendas, i repartimientos de Indios, conforme a la dicha ley de la succession, no puedan suceder en ellos, sino fuere aviendo estado i vivido casados in facie Ecclesiæ seis meses, &c.
I haziendo casi la mesma ponderacion, que yo de estas cedulas, i de la correspectividad tan grande, que ay entre estos dos casos, sigue esta opinion expressamente Antonio de Leon.
Considerando bien, que el uso introduxo esto de poder |
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suceder los maridos à las mugeres, por ser ansi tan puesto en razōrazon, aun antes q̃que huviesse cedula alguna que lo ordenasse, ò declarasse, i q̃que la observāciaobservancia lo fue dādodando fuerças, q̃que las tiene muy grandes en esto de declarar las palabras, i casos obscuros, ò dudosos de las leyes, estatutos, i privilegios, como lo tengo dicho en otros lugares.
I aora añado notablemente, q̃que lo q̃que assi se declara por la observancia subsequente, i continuada, es como parte de ellos, i obra lo mesmo, q̃que si por palabras formales alli se hallara expressado, i dispuesto, como lo enseñan algunos Textos, i infinitos Autores que de ello tratan.
Sin q̃que para esto sea necessario ocurrir al Principe à quien suele tocar la explicacion de las leyes i rescriptos dudosos; porque se presume, i entiende, que èl quiso, i entendio lo mesmo, que la costumbre, ò observancia fue introduduciendo, i praticando, i que assi ya lo tiene declarado, i mandado, como se colige de un celebre Texto del Codigo, el qual suma Saliceto en conformidad de lo referido, i lo prosiguen, i exornan bien Tiberio Deciano, Bertazolo, i novissima i doctissimamente el Obispo de la Paz, Arçobispo de Mexico Don Feliciano de Vega, en sus Comentarios, sobre el libro segundo de las Decretales.
I por ventura, fundandose en las consideraciones referidas, sentenciò la Real Audiencia de Lima en 22. de Otubre del año de 1610. un pleito, que fue solo el que alli vimos verse de este genero, entre el Capitan Antonio Perez de Aguilera, que pretendia la sucession en segunda vida, de una pension que gozaba su muger en primera sobre una Encomienda, cuyo proprietario era don Fernando de Cordova i Figueroa, el qual dezia, que la dicha pension vacaba para èl, i se debia consolidar con la propriedad, conforme lo que dexo resuelto en el capitulo quarto de este Libro, i que en el Perù nunca se avia introducido, ni praticado, q̃que los maridos sucediessen en las Encomiendas, ò pensiones de sus mugeres.
Esto es todo lo que parece se puede considerar en favor de esta parte; pero por la contraria se pueden, no menos apretadamente, pōderarponderar los fundamẽtosfundamentos siguiẽtessiguientes.
El primero, que las leyes q̃que llaman de la succession de las EncomiẽdasEncomiendas, solo hablāhablan dela de las mugeres, como se ha visto, i esso tātan repetidamente, i con palabras tan claras, que no parece justo andar buscādobuscando en ellas interpretaciones, ni conjeturas, pues no las permite el derecho, sino es en los casos que puedan recebir duda.
EspecialmẽteEspecialmente, quādoquando se trata de estẽderestender la disposicion legal de una persona à otra, en ella no expressada, ni cōprehẽdidacomprehendida.
O quādoquando al Legislador le huviera sido facil, declarar la una de q̃que se duda, como declarò la otra que se halla nombrada.
Para lo qual ay muchos Textos i Autores,
q̃que usando de este argumẽtoargumento para varios puntos i questiones, cōcluyenconcluyen, q̃que no debemos apartarnos del tenor i forma de las palabras de la ley, sin ciencia cierta de la voluntad del Legislador, i q̃que es presuncion temeraria querer saber, ò dezir mas de lo que en ella se dize, i decide.
I mas en terminos de materias feudales, como lo son las EncomiẽdasEncomiendas, cuya vulgar i assentada maxima es, q̃que ante todas cosas veamos, i leamos el tenor de sus leyes, i investiduras, sin q̃que dèl podamos salir ni apartarnos, ni estender sus palabras de unas personas, i casos à otros, aun q̃que se diga, que ay en ellos igualdad, ò mayoridad de razon.
El segvndo fundamento sea, que la regla delos correlativos, pōderadaponderada en cōtrariocontrario, se limita siempre, como alli lo apuntè, q̃que solamẽtesolamente proceda, quando en uno i otro correlativo se halla la mesma razon, como se podrà ver en muchos Textos i Autores, q̃que assi lo advierten.
I en particular Henrico Rosental, que en terminos de feudos junta muchos casos, en que en ellos, por la diferencia dela razōrazon, i personas, lo dispuesto en las muge|
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res, no se estiende à los maridos, ni por el contrario, como es en la obediencia, i sujecion que debe tener la muger al marido, en el repudio, en la acusacion, i castigo por el adulterio, en no llamarle à juizio sin venia, no poder testificar, ni contraher sin ella, i en otros semejantes.
A los quales podremos juntar este nuestro; porque la razon de admitir las mugeres à las Encomiendas de los maridos difuntos, fue, como ya lo he apuntado,
para que los antiguos Conquistadores, Pobladores, i Pacificadores recibiessen en si mayor remuneracion, i se alentassen con esto à casarse, i quedarse en las Indias, procreando hijos que hiziessen lo mesmo, i atrayendo con la esperança de esta sucession, doncellas nobles de estas, i de aquellas partes, que se quisiessen ir à casar con ellos. La qual razon no milita igualmente en los maridos, quando se casan cōcon mugeres Encomenderas, por la esperança de esta mesma sucession; porque antes los que por esto las apetecen, suelẽsuelen ser hombres sin meritos, i advenedizos, i por la mayor parte las buscan viejas, por heredarlas mas presto, en que se vè, que no ponen la mira enla procreacion de los hijos, i poblacion de la tierra, i que solo se da ocasion de fraudar, i frustrar en todo i por todo la intenciōintencion de la ley, i q̃que los estraños, ò advenedizos se vayāvayan por este camino, apoderando de las mejores Encomiendas de las Indias, en perjuizio i grave descōsuelodesconsuelo de los benemeritos dellas, lo qual nũcanunca se debe admitir, ni permitir.
Pues las leyes se hazẽhazen comẽdablescomendables, i respetables, por la razon en q̃que se fundāfundan, como lo dize S. Isidoro,
i las frauda, i desautoriza, quiẽquien no solo insistiẽdoinsistiendo enla extensiōextension presumida de sus palabras, sino aun en la corteza de lo expressamente dispuesto por ellas, obra contra lo q̃que pide su intenciōintencion i voluntad.
Siendo assi, q̃que la ley, i la mente, ò intencion della son una mesma cosa, i q̃que esta se tiene i reputa por su alma i medula, i se ha de atender mucho mas que sus palabras; como latissimamente lo prueban Tiraquelo, i otros Autores.
Lo tercero, haze tābientambien en favor de esta parte, q̃que estas EncomiẽdasEncomiendas antes de la ley de la sucession, eran amobiles ad nutũnutum del Rey, ò Governador q̃que en su nōbrenombre las concedia, ò quādoquando mucho durabāduraban por la vida del primer EncomẽdadoEncomendado; i acabada esta bolvian à la Corona Real, como ya lo dexo dicho i probado largamẽtelargamente en el cap. 17. Supuesto lo qual, esta ley que assi sobrevino, i cōcedioconcedio sucession en segunda vida à los hijos, i à falta dellos à las mugeres, se puede tener i juzgar por correctoria del derecho antiguo de encomendar, ò por lo menos por inductiva de este nuevo, i extraordinaria.
I en teniẽdoteniendo qualquier cosa destas, venimos à estar en las reglas de derecho tātan ciertas como vulgares, q̃que nos enseñan, q̃que tales leyes no recibẽreciben extẽsionextension, aunq̃aunque se les busque i ahije pariedad, ò mayoridad de razōrazon, como lo dizen algunos celebres Textos, cuyos casos son muy parecidos al nuestro, i todos los Dotores notānotan por ellos,
que las Provisiones legales cōtracontra el derecho comũcomun, ò q̃que proveẽproveen de remedio extraordinario, no se han de sacar del q̃que expressāexpressan en sus palabras, i debemos presumir, q̃que donde estas faltan, faltò tambien la voluntad del Legislador, aũqueaunque nos parezca, q̃que milita razon semejante.
I aunque Ripa, i Parladoro,
quierẽquieren limitar esto, quando la razon se halla expressada en la mesma ley, por dezir q̃que ya entonces tacita i virtualmente cōprehendecomprehende todos los casos à q̃que se puede adaptar ò ajustar.
Todavia esta limitaciōlimitacion obra poco en nuestro caso, pues la ley de la succession no expressa razōrazon alguna. I en si es dudosa, i cōtroversacontroversa en pũtopunto de derecho, porque muchos Autores van cōcon la cōtrariacontraria opiniōopinion de q̃que las leyes correctorias no admitẽadmiten extensiōextension à otros casos, aunq̃aunque estè en ellas expressada la razon en q̃que se fundaron.
I aun los q̃que la siguẽsiguen, suponẽsuponen ò requieren que la razon expressada se ajuste |
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de tal suerte al caso expressado, que no se pueda hallar entre uno i otro diferencia alguna, por pequeña que sea, porque de otra suerte no se debe hazer la extension.
Ripa supra n. 6. & 64.
Lo qual no podrà proceder enel nuestro, si bien se advierte, pues tiene tantas diferencias como se han dicho.
Lo qvarto considero, que las leyes i exemplos que ponderè en favor de la parte contraria, tienen esta mesma salida, de que solo procedan, i se puedan praticar, quando ay total igualdad i similitud en la razon que se quiere dar comprehensiva de marido i muger. I lo q̃que es mas, aun no van conformes los Dotores en la verdad i constancia de los dichos exemplos. Porque el de aquella Autentica, que manda dar la quarta parte de los bienes del marido à su muger pobre, son infinitos los q̃que niegan q̃que se pueda estender al marido,
i Cuiacio dize, q̃que esto es mas cierto despues de la Novela del Emperador LeōLeon, que lo declarò assi expressamente.
I en el otro exemplo, de q̃que el marido, solo pueda ser convenido por la muger, en lo q̃que buenamente pudiere pagar. Tambien Cuiacio,
niega, q̃que pueda estenderse à la muger, i se atreve à dezir q̃que las palabras de la ley, q̃que dizen, q̃que de equidad se ha admitido esta extension, fueron añadidas por Triboniano, aunque en quanto à esto le notan bien Barbosa, i Osualdo.
I el Tercero de la ley Miscela, que assi en varones, como hẽbrashembras, quito aquel juramento, q̃que alli trata, sobre la condicion de no se casar,
L. fin. C de ind. viduit.
tuvo particular fundamento en la necessidad q̃que avia de propagarse el pueblo Romano, menoscabado con tātastantas guerras, el qual militaba igualmente en ambos correlativos, i aũaun todavia fue necessario, q̃que aquella ley viniesse à declararlo, lo qual es buen argumento para probar, q̃que aunq̃aunque parecia tan claro, se podia poner en duda, si assi no se declarara, no obstante la regia de los correlativos.
I el ultimo, de la otra Authentica,
que iguala en la condicion de no passar à segundas bodas los hombres cōcon las mugeres, se funda en la razon de la castidad vidual, que en unos i otros es tan decẽtedecente, que afirma Tomas Sanchez,
i otros, q̃que aun de derecho Canonico, con estar quitadas todas las cōdicionescondiciones, que impiden la libertad del matrimonio, no lo està esta.
I estas mesmas salidas se pueden dar à los exemplos de los demas estatutos, que dexamos ponderados en contrario; porq̃porque si es verdad que recibieron las extensiones que dizen los Autores,
que de ellos tratan; fue porque en marido, i muger militaban iguales, ò superiores razones que la pedian, lo qual en nuestro caso no es tan constante, como se ha visto.
Lo qvinto i ultimo cōsideroconsidero, q̃que si miramos cōcon atencion el derecho municipal de nuestras Indias, que es el q̃que mas importa para sus materias, no hallaremos cedula alguna, q̃que abierta, i decisivamente mande admitir los maridos à la sucession de las Encomiendas de las mugeres. Porque la que ponderè en cōtrariocontrario del año de 1559. q̃que dize: Que passa das las dos vidas, no ha de suceder la muger al marido, ni el marido à la muger; no incluye, que si essas dos vidas duraren, sea promiscua la successiōsuccession entre ellos; supuesto que esso, en quanto à los maridos, no estaba permitido, ni decidido por ley alguna. I assi aquello se dixo solo para dar respuesta à la duda q̃que sobre ello propuso el Virrey de la Nueva-España, diziendo, q̃que en aquella Provincia, clandestinamẽteclandestinamente, i poco à poco, se avia introducido, q̃que la sucession de las Encomiendas, q̃que la ley de ella solo permitio por dos vidas, corriessen por mas, i q̃que en falta de hijos, sucediessen mugeres à maridos, i maridos á mugeres. I à esto se le respondio, negandole expressamente lo q̃que proponia, aunque por modo de duda, dedonde se podrâ colegir, quan duro, i regular serà querer sacar admission, ò permission, de lo que se escribio, i respondio en total exclusion, i denegacion de lo que se pretendia, contra |
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los principios triviales del derecho, que disponen lo contrario.
A que ayudan otros, que enseñan, que el argumento à contrario sensu, q̃que se puede tomar de las dichas palabras, no procede para correccion de lo ya estatuido, ò quando del resuelta algun absurdo.
I que de palabras negativas, nũcanunca se puede sacar argumento valido afirmativo,
lo qual dize Surdo ser certissimo, quando no se halla aver precedido disposicion alguna permissiva.
I no aprieta la otra Carta del año de 1561. q̃que diximos averse escrito al Virrey de Mexico, despues de visto lo que informò sobre la passada. Porq̃Porque tāpocotampoco quiso decidir, ni decidio cosa alguna sobre este particular, como por ella parece, mas de quātoquanto por los incōvenientesinconvenientes, i escandalos que representò, i dixo que recelaba, se le ordenò fuesse dissimulando, i tolerando la costũbrecostumbre q̃que dezia averse introducido, hasta q̃que otra cosa cōcon mayor deliberaciōdeliberacion se le ordenasse. I en este estado se fuerōfueron quedādoquedando las de aquella provincia, hasta q̃que ultimamẽteultimamente sobrevino la cedula de 1603. que tābientambien dexè ya referida i ponderada. La qual aunq̃aunque es verdad q̃que haze promiscua relaciōrelacion de maridos i mugeres en quanto à esta succession, no la afirma, ni dispone, antes solo dize, Los q̃que huvierẽhuvieren de suceder, que parece fue referirse à la ley, q̃que introduxo esta successiōsuccession. I essa, solo la dio à las mugeres, como se ha dicho. I segũsegun esto podemos creer, que la dicha Cedula en aprobar la de los maridos, mirò à la costũbrecostumbre i tolerancia, q̃que de hecho se introduxo en la Nueva-España, i q̃que se dissimulò por evitar escandalos, i sentimiẽtossentimientos de sus pobladores. I assi no parece q̃que quiso inducir provision i decision general, la qual se estẽdiesseestendiesse, i praticasse en otras provincias, donde no huviesse prevalecido aquella costumbre i dissimulaciōdissimulacion, i militassen igualmẽteigualmente las causas, i circunstancias que en ella corrian.
Porq̃Porque aunque suele ser regular, que las leyes i Rescriptos despachados para vna provincia, corrẽcorren i se deben guardar en todas las que caen en aquel dominio, como lo diremos mas de espacio en otro lugar.
Esso procede, si se despacharōdespecharon cōcon esse animo de q̃que fuessen generales, i corriessen generalmẽtegeneralmente, i en las dichas provincias militasse la mesma razon. Porq̃Porque de otra suerte las leyes, costumbres, i observancias, q̃que son, i se llaman locales, no se deben estender à otras provincias.
I cada una como se suele diferenciar en temples, usos, i condiciones, assi se ha de governar cōcon sus leyes i costũbrescostumbres particulares, como nos lo enseña el derecho.
Cuyo es tambien otro vulgar aforismo, que de tales leyes, rescriptos i observancias, no se puede inducir, ni induce prescripcion, sino es à donde se ha estado en uso, costumbre, i possession continuada, de guardarlas i praticarlas,
que es la q̃que ha avido en la NuevaEspaña, porq̃porque en otras partes, no sè q̃que la aya avido, ni q̃que se puedan dar actos, ò casos de contradictorio juizio, q̃que sean bastantes à introducirla, i verificarla.
Esto es lo que por aora se me ofrece por una i otra parte en esta ardua question, remitiendola à mejor juizio. I para remate de este capitulo, solo se me ofrece añadir; que para que las mugeres sean capaces de estas successiones de las Encomiendas, ò tābientambien los maridos, en las partes donde tuvieren uso, ò derecho de heredarlas, bastarà, q̃que ayāayan estado los seis meses que las cedulas Reales requieren, en matrimonio putativo, en que ambos ayan procedido con buena fè, aunq̃aunque despues vẽgavenga à descubrirse, que por algun impedimento dirimente, no fue valido ni constante. Porque à tales matrimonios les comunica el derecho los privilegios, i efetos de los verdaderos, como ya lo toquè en el capitulo 18. de este Libro, quando tratè de la succession de los hijos putativos, i lo prueban muchos Textos i Autores.
I de aqui infieren Abad, i otros,
que tales casados, gozāgozan de las ganāciasganancias q̃que se adquie|
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ren miẽtrasmientras el tal matrimonio durare.
I dixe con advertencia, En que ambos ayan procedido con buena fe; porque seria al contrario, i quedariāquedarian incapaces de sucederse, si la huviessen tenido mala, pues aun en tal caso pierden ganancias, i dote, i arras, i todo se aplica al Fisco, como en pena de su delito; i porq̃porque dèl no consigan ganancia, segun una ley de Partida, en cuya Glossa lo advierte Gregorio Lopez, despues de Castrense, Cumano, i Alexandro, i otros.
Pero si solo en el uno se diesse, i probasse la mala fe, i esse acertasse à ser el q̃que pretendiesse la succession, tambien debria ser repelido della, como en el punto de las ganancias lo dizẽdizen los Dotores citados, i otra ley de Partida.
Mas en estando en caso de duda, siempre avemos de presumir, que en el vno i otro intervino la buena fe, que para conseguir los dichos efetos se requiere, como alegando muchos lo resuelve Iuan Gutierrez, i otros Autores.
I esto mesmo avemos de dezir, i praticar en el matrimonio presumptò, en que hallarèmos, que ha concurrido mutua cohabitacion, como de verdaderos casados en una mesma casa, por espacio de diez años, estando marido, i muger en reputacion de tales, i siẽdosiendo de buena opiniōopinion, i honesto, i igual estado, i q̃que ambos siempre delante de muchos testigos, ayan afirmado, que son casados, como para efeto de otros puntos de sucession como el nuestro, lo requiere i prueba Marta, à quien refiere, i sigue Faxardo.
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