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CAP. XII.

CAP. XII.

Si los que tienen poder para encomendar, pueden poner algunas nuevas condiciones, ò gravamenes, en las Encomiendas al tiempo de proveerlas? i de otras questiones de esta materia.

DEspves de miradas i escogidas bien las personas à quien se han de dar, ò hazer las EncomiẽdasEncomiendas, passan los Virreyes, ò Governadores à cuyo cargo està su provision, à despachar los titulos dellas, cuyo ordinario estilo es dezir, que se las dan conforme à la ley de la sucession, i con las cargas anexas à ellas, i esso basta, i es lo mejor, para ceñir mucho en pocas palabras, i escusar dudas, i pleitos, que suelen resultar de multiplicarlas, i de añadir clausulas extraordinarias, como en las instituciones de los herederos, lo aconseja vn Iurisconsulto,
i en los Mayorazgos de nuestra España, don Luis de Molina, i don Diego de Simancas.
Porque la ley de la sucession expressa las cargas, i en que personas i herederos ha de estar, i passar la Encomienda, por las dos vidas, porque se suele conceder de ordinario, como lo diremos despues, i lo dexò advertido bien IuāIuan Matienço.
I por el mesmo caso que no se añade cosa en contrario, solo con dar la Encomienda, quedan virtualmente insertas en la concession de ella, todas las leyes i clausulas acostumbradas,
i el goze de dos vidas, i en la Nueva-España de mas, por via de dissimulacion, conforme à la costumbre de cada Provincia, como lo dispone i enseña el derecho.
Especialmente aviendo ley particular i municipal, q̃que trate destas cargas, i sucessiones, con la qual, aun en casos dudosos, son vistos quererse conformar los Governadores, i no pervertir, ni alterar lo bien ordenado.
Pero esto no estorva, que el Rey, ò los que tienen sus vezes en esta parte, puedan si quisieren, restringir el goze de las dos vidas à sola vna, al tiempo de dar la Encomienda, como algunas vezes lo suelen hazer, i si lo hazen, se ha de guardar; porque como es suyo el medir ò pesar los meritos, i servicios de los que pretenden estas mercedes, i la calidad, i estado de sus personas, para que la remuneracion se ajuste con ellos, i ellas, pueden quando la hazen, poner estas limitaciones, i modificaciones, i quedan como afixadas, i pactadas en la fuerça de la entrega, como en otras tales lo dizen muchos Textos, i Doctores,
ampliandolo aun a lo que se dispone i capitula fuera de la ordinaria naturaleza del acto, ò contrato, que se celebra; i enseñando, que estas especiales cautelas, ò provisiones, hazen cessar las comunes, i generales, por donde de otra suerte huviera de caminar el negocio.
I esto es, lo q̃que en terminos de los feudos tan parecidos à nuestras |
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Encomiendas, se suele dezir vulgarmente, que toda la propriedad de sus palabras, i lo riguroso, i natural de sus observancias, i condiciones, lo vence lo especial, que de voluntad i cōformidadconformidad de partes, al tiempo de su entrega se capitula. I que su primera i mas principal ley, i la que sobre todas se ha de seguir, es, el tenor de su investidura, de que tenemos tantos Textos, i Autores,
que seria cansancio referirlos, i mas aviendolo hecho copiosa, i laboriosamente Tiraquelo, i Rosenthal, i antes de ellos Martin Laudense, el qual dize, que esta es la maxima de los Feudos.
Mayor dificultad tiene el averiguar, si podran los Virreyes ò Governadores prorogar las dos vidas, ô mas, que por ley, ò costũbrecostumbre se suelen dar en estas EncomiẽdasEncomiendas, à otras vidas mas, ò conceder las por via i titulo de Mayorazgo perpetuamente, como sabemos q̃que lo hizo el Insigne Capitan i Governador de la Nueva España dōdon Fernando Cortes, en las que alli dio à una Señora llamada doña Isabel Motezuma, que se dezia ser hija del Emperador Motezuma, cuya fue aquella tierra, en tiẽpotiempo de su infidelidad. I el Virrey don Andres Hurtado de Mendoça Marques de Cañete, que llamāllaman el viejo, en otras que dio en el Perù, en el Valle de Yucay, juntamente con otras haziendas à don Diego Sayre Topa, que tambien se dezia aver quedado de los Reyes Incas de aquellas provincias, de quiẽquien oy por linea materna traẽtraen su origen, i conservan este derecho los Marqueses de Oropesa.
I la razon de dudar es, que como el poder que los Virreyes tienen para Encomendar, es limitado a la forma que en esto tiene dada la ley, i estan obligados à guardar diligente i estrechamente sus terminos, como tantas vezes avemos dicho,
no parece que se pueden alargar à conceder estas prorogaciones, ni perpetuidades, aun quando en el dicho poder se halle puesta la Clausula, Cum libera, la qual, conforme reglas de derecho, i dotrinas ciertas de sus Autores,
solo puede obrar, en lo permitido, ò en lo que no và lexos de ello.
I à la verdad; en rigor del, assi debiera declararse, pero en los casos referidos se toler ò la perpetuidad de aquellas mercedes, por la gravedad i exuberancia de los meritos, i causas que obligaron à hazerlas, pues siempre pide la ley, i buena razon,
que los premios correspōdancorrespondan à los servicios, como en los mesmos terminos de nuestra question lo dexô advertido Gregorio Lopez, glossando unas leyes de Partida, que assi lo enseñan.
I quando el servicio es perpetuo (quiero dezir tal, que aya producido perpetuos, i durables efetos) tambien debe ser perpetuo el beneficio, ò remuneracion con q̃que se compensa, como singularmente lo dizen algunos Textos, i muchos de los Doctores que los comentan.
Demas de que no es nuevo, sustentarse lo que los Virreyes, ò otras personas hazen, excediendo en algo de sus poderes, quando no contravienen mucho à la voluntad, i intencion del que se los dio, sino antes lo ordenan à la mejor consecucion de lo que se les manda, i verosimilmẽteverosimilmente se puede creer, que ellos hizieran lo mesmo, si estuvieran presentes, segun que por palabras formales nos lo dexaron dicho algunos Iurisconsultos, i lo notan à cada passo graves Autores.
Ni dexarse de anular los actos, que en si tuvieron, i tienen utilidad i justificacion, por solo el defecto de solenidad, quando el mesmo que los ha de revocar, halla q̃que debe, i està obligado à proveer lo proprio que assi revoca, como para un caso semejante lo dexè ya notado en el capitulo octauo de este libro, i para otros muy utiles en derecho, lo ponderan, i fundan en el los Doctores.
Consigvientemente à lo referido, se puede i suele dudar, si podran los Virreyes, i Governadores, en las Encomiendas que dàn i |
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reparten en nombre de su Magestad, i titulos de ellas, poner algunas nuevas condiciones, i cargas, sobre las ya impuestas, i expressadas en sus Reales cedulas? I ocasiona la duda, parecer, que supuesto que no son dueños, sino dispensadores de estas Encomiendas, i q̃que conforme à las mesmas cedulas, estàn forçosamente obligados à distribuirlas entre los benemeritos, como tambien lo tengo advertido, i probado en el dicho capitulo octavo, no se les debe permitir, q̃que puedan gravar à los que no honran, sino solo nombran como meros executores, contra lo que las Reglas vulgares del derecho ordenan en tales casos.
Pero todavia se puede seguramente defender lo contrario, i assi lo he visto praticar muchas vezes, por la razon arriba apuntada, de que se les remite el pesar i premiar los meritos i servicios de los pretendientes, i assi no es mucho, que tambien se les permita ponerles condiciones, ô gravamenes, que los proporcionen, como lo da a entender vna ley de Partida
L. fin. tit. 2. p. 2.
por estas palabras: Debe entonces el Cabdillo aver consejo, i alvedriar sobre aquello, catando qual es aquel home, que le demanda el galardon, i el hecho que hizo, i el logar, i el tiempo en que le huvo de hazer, i segun aquello le debe galardonar.
Especialmente, que pues por razon de este arbitrio, tienen facultad de escoger vnos Benemeritos, i dexar a otros, à quienes por ventura con igual justificacion pudieran dar la Encomienda, ya son vistos, que tienen algo en que les hazer gracia, i vsar con ellos de liberalidad, i por el consiguiente no estamos en terminos de la regla de Derecho que se ha referido, sino en el simil de los beneficios Eclesiasticos, que por esta causa se llaman, i tienen por concessiones graciosas,
i por el consiguiente los Obispos, i otros à cuyo cargo està la provision de ellos, les pueden cargar algunas pensiones, no obstante la prohibicion del Concilio Lateranense, que mandô se confiriessen sin diminucion.
I que en las Encomiendas, i su reparticion, se halle, i pueda considerar mucho de gracia, aun que en su titulo se diga, que se dan por remuneracion de servicios, lo dixo bien don Francisco de Alfaro,
al qual yo añado de derecho comũcomun un Texto maravilloso, que à semejantes concessiones, aunque del todo no parezcan gratuitas, las llama Beneficios.
I de el Municipal de nuestras Indias, la cedula, o capitulo de carta del año de 1619. que dexè apuntada en el capitulo tercero de este libro, que llama à las mercedes de estas Encomiendas gratuitas, AũAun que remuneratorias, i de ai saca, No se haze agravio à nadie dandole la Encomienda con esta carga, q̃que es lo que en los feudos pondera tābientambien Rosental,
despues de otros, diziendo: que aunque en ellos se halla lo que los Griegos llaman Synallagma, que es obligacion correspectiva entre los que los dan, i los que los reciben, todavia prepondera mas en ellos la gracia i el beneficio, de que hablarèmos mas de espacio, quando de las cargas de las Encomiendas.
I bolviendo al intento, de que se les puedan poner las nuevas, de que tratamos, aun es simil mas ajustado el de aquel, à quien un testador, ô otro, permite eligir uno de muchos para alguna limosna ò distribucion, al qual le es concedido poner, en la que assi hiziere, algunos gravamenes al electo, ya que no en favor de otros estraños, por lo menos en el de aquellos entre quienes tuvo facultad de escoger, i elegir, como latamente lo disputan i resuelven Berengario FernādezFernandez, los dos Molinas, i otros muchos Autores.
El qual caso parece el mas ajustado al nuestro, por que siempre estas condiciones i gravamenes que se ponen en las Encomiendas de q̃que tratamos, son, i deben ser en gracia i favor de otros benemeritos, que pudierāpudieran ser proveidos à ellas, como quando se cargan pensiones |
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en favor de ellos, segun lo ya resuelto en el capitulo quarto, ò se le pone por condicion, que se aya de casar con alguna donzella honesta, pobre, i huerfana, descendiẽtedescendiente de benemeritos, para que assi queden ambos remediados, i acomodados, ò que pague alguna cantidad por una vez, ò un tanto cada año, para edificar, ò reparar algunas Iglesias, puentes, ò caminos, sustento de hospitales, defensa comũcomun de la provincia, ô otras obras, i cosas semejantes.
Todas las quales cargas i condiciones son justas, i dignas de admitirse, i assi puestas, i aceptadas al tiempo de dar i recebir la Encomienda, quedan como por parte de ella, i firmadas con su coherencia, i informan, (como se dize en derecho,
) su colacion, i investidura, desuerte, que en virtud de ellas se adquiere accion util à aquellos en cuyo favor se pusieron, aunque estèn ignorantes ò ausentes, para pedir lo que les tocare, segun lo dispuesto en una celebre ley del Codigo, i la dotrina comun de infinitos Autores.
Lo mesmo se ha de dezir en otras condiciones, que se pusieren, en orden à justificar mas la concession ò colacion de la mesma Encomienda, Como de que el proveido alcance legitimacion, ò alguna confirmacion, ò dispensacion del Principe, ò si otro tercero dexare la Encomienda que a este se le dà, acetando la q̃que en su lugar se le ofrece; o si viniere dentro de cierto tiempo algun auiso de España, ò alli, ò en otra parte se probare que ha acontecido, ò no acontecido tal, ò tal cosa. Porque estas, i otras semejantes condiciones valen, i son licitas, ora las llamemos potestativas, ora casuales, ò mixtas; i antes de su cumplimiento, no parece se le adquiere al Encomendero derecho alguno, sino solamente una esperança de adquirirle, despues de cumplida, i purificada la condicion, como es vulgar en derecho comun,
i muy en terminos, hablando de beneficios, lo prueba un buen texto del Canonico;
donde por esta razon se manda, sea preferido el que tiene expectativa, pura i absolutamente concedida para alguna prebenda, aunque sea posterior en la data, al que impetrò primero otra, pero condicional, si aquel fuere proveido pendiẽtependiente la condicion. I no se revoca la provision assi hecha, aunque la cōdicioncondicion se cumpla despues.
Pero aqui entra aora una question elegante, que algunas vezes he visto en pratica, conviene à saber, si muriendo aquel à quien se hizo la Encomienda debaxo de las dichas condiciones, ò otras, antes de su cumplimiento, passar à al hijo, ò heredero que le debe suceder conforme à la ley de la sucession, el derecho de pedirla, si estâ presto de cumplir la condicion, siendo potestativa, ò sucedio cumplirse de hecho entonces, por ser de las casuales? I digo brevemente, que si era potestativa, i el encomendado pudo, i no quiso cumplirla en su vida, por el mesmo caso se privò de ella, i assi no tendrà, ni dexarà derecho alguno, que pueda passar al tal heredero, segun las dotrinas juridicas de esta materia. Pero si no era potestativa sino casual, i sucedio cumplirse, muerto ya aquel à quien se le puso, entonces no tendrà duda, que podrà pedir la Encomienda, i que en su cabeça se le despache titulo de ella, el dicho heredero, segun otros Textos, i Autores que de esto tratan,
que dan por razon, que en los contratos, i gracias suspensas con tales condiciones, por lo menos passamos à los herederos la esperança de conseguirlas i gozarlas, quando se cũplancumplan, i somos vistos negociar ò estipular para ellos, aun quando expressamẽteexpressamente no los nombramos, como no se especifique, que los excluimos.
I purificada la condicion, como queda dicho, ò ya en vida del primer encomendado, ô ya en la del heredero, tampoco tendrà duda, q̃que se les debe dar precisamente el titulo de la Encomienda assi concedida, no solo por el Virrey ô Governador que la concedio, sino por qualquier otro, que huviere suce|
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dido en su cargo, en cuyo tiempo aconteciere cumplirse; porque aun que solemos dezir, que los actos suspensos con condiciones, por entonces no suponen, ni propriamente pueden tenerse por tales,
pero en llegando à purificarse con el cũplimientocumplimiento de ellas, son, i se juzgan i reputan por puros i existentes, desde la hora en que se celebrarōcelebraron, i à ella se retrotrahen, i por esso se dize, que es lo mesmo lo puro, que lo purificado.
I de ello, muy à nuestro proposito, infiere Baldo,
que si por algũalgun estatuto se mandasse, que de los contratos hechos en las ferias, no se pagasse alcabala, i en ellas se huviesse celebrado alguno, debaxo de condicion, la qual se vino à cumplir despues que passaron, todavia no se deberà alcabala, porque se ha de mirar el tiempo del contrato, i no el en que se cumple la condicion.
I lo mesmo que dize Baldo en quanto al tiempo, enseña en quanto al lugar, una celebre glossa, diziendo, que se ha de atender el en que se haze el contrato condicional, i no en el que se purifica,
fundada en las leyes, i razones que se han referido.
De lo qual consiguientemente se puede inferir, que aunque en la Encomienda se ponga termino, dẽtrodentro del qual se aya de pedir su investidura, como se suele poner en los feudos, segun Zassio, i Rosental,
ô traer confirmacion Real de ella, conforme las nuevas cedulas de que luego diremos,
Infra hoc libro, c. 28.
no dañarà el lapso, ò transcurso de este termino à aquel, à quien se le huviere dado, suspendida con alguna condicion casual, ò mixta, ni tampoco à sus herederos, si sucediere que el muera pendiente la condicion, aunque por muchos años esten sin sacar los dichos despachos; porque el impedimento de esta dependencia, los libra de caer en mora, ò tardança, i de las penas de ella, hasta que llegue el caso de estar cumplida la condicion, como lo enseñan muchos Textos, i Autores.
I la Regla vulgar de que al impedido para hazer ò pedir alguna cosa, no le corre el termino señalado para ella, ora el impedimento sea de hecho, ora de derecho.
Lo qual no seria tan llano, si la condicion fuesse de las que llaman Potestativas, porque como esta pende de la voluntad de aquel à quien se puso, dañale su negligencia, i tendrase por passado el plazo, desde el dia que pareciere que conmodamente la pudo cumplir, como tambien lo enseña el derecho.
Aunque en este caso, i en el apuntado arriba, del que no cumpliò la condicion potestativa en su vida, debemos ir con tiento, de que su descuido prejudique lo menos que ser pudiere, à los llamados despues dèl, por la ley, à la sucession de estas Encomiendas, porque parece, que pues no se la dà èl sino ella, no les ha de prejudicar su descuido.
Si ya no es que digamos, que en las assi cōcedidasconcedidas, no se adquiere ple no derecho, i que en lo que es no adquirir, pueden los padres prejudicar à sus hijos, como lo dizen algunas leyes
Pero todo lo que hasta aqui se ha dicho, de como i quando puedẽpueden los Virreyes, i Governadores poner condiciones i cargas nuevas en las Encomiendas que distribuyen, se ha de entender, quando las ponen, expressan, i capitulan al tiempo de concederlas. Porque si yà una vez las huviessen dado libre i absolutamente en la forma ordinaria, no podran despues con color ni pretexto alguno, ponerles nuevas cargas, condiciones, ni modificaciones, como hablando delas donaciones, i de los feudos, nos lo enseñan muchos Textos, i Autores.
Ampliandolo aun à las mercedes, i concessiones hechas por los Reyes, que regularmente, despues de estar perfectas, tampoco las pueden alterar, ni modificar en perjuizio del que ya una vez en virtud de ellas tuvo adquirido pleno derecho.
I lo mesmo sucede en qualquiera que tiene facultad de elegir en|
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tre muchos, (aunque es simil mas ajustado à nuestro intento) por q̃que este tal, en aviendo hecho una vez la eleccion, no puede variar, como lo resuelven Berengario Fernandez, i otros, juntando algunas cosas notables, cerca de la prohibicion de la variacion, i que nunca se permite en daño de otro, i que en nadie es mas reprehensible que en los Reyes i Principes superiores.
I por esta razon, en el supremo Consejo de las Indias, en un pleyto de don Miguel Geronimo de Cabrera vezino Encomendero de la Ciudad del Cuzco, se dio por nula la prorogacion de una vida mas en cierta pension, que el Virrey del Perù concedio à don Pedro Portocarrero, mucho despues de dada la Encomienda al don Geronimo, en que se declarò, que la pension se daba por sola una vida, por ser esto contra lo que vamos diziendo, i en grave per juizio del Encomendero, pues mediante esta prorogacion, se le dilataba la esperança de la consolidacion de la pẽsionpension con la propriedad, de que hablamos en el capitulo quarto.
Pero si diessemos caso, que el Virrey ò Governador al tiempo de conferir la Encomienda, i en el auto de ella, dixesse, que reservaba en si cierta cantidad, para ir la despues repartiendo entre benemeritos à su voluntad, como muchas vezes lo suelen dezir i reservar; entonces estariamos fuera de las Reglas, i dotrinas que se han referido, i podria, no solo el que hizo la gracia, sino aun su sucessor en el cargo, hazer la dichare particion quando le pareciesse, sin que de ella pueda formar justa quexa el encomendado, pues se le dio la Encomienda con este gravamen, i su execucion, aunque sea posterior à la concession de ella, es vista averse hecho en un mesmo tiempo, i no ser de carga nueva, sino declaraciōdeclaracion de la reservada, como en semejantes casos lo dizen algunos Textos,
i en terminos de reservaciones en materias beneficiales, Simoneta, i Garcia.
Otro caso se suele tambien ofrecer en la nuestra, que no es menos dificultoso, i digno de notarse que los passados, conviene à saber, que seria, si el Virrey diesse à vno una Encomienda, con relacion, ò assercion, de que era de docientos, ò trecientos tributarios, expressandolo assi en la gracia, i merced de ella, i despues se hallassen muchos mas, quando se fuesse à hazer su tassa, i numeracion?
Porque se suele poner en duda, si se ha de restringir la merced à solos los expressados, quedando facultad al que govierna, para dar los demas à otro? O si el aumento, que despues se halla en el repartimiento, cede en provecho del encomendado?
En la qual question, me parece se debe seguir lo que en otra muy semejante resolvio Oldraldo,
diziendo, que si se concede una Insula, que està cerca de los lugares de la Obispalia, i tendrà cincuenta braças ò yugadas en largo, esta cōcessionconcession, por aver tomado su principio de aquel cuerpo, ò nombre universal de la Insula, siempre que darà tambien universal en toda ella, sin restringirse, por averse despues añadido el numero de las braças, aunque hecha la medida, se halle que tiene mas de las expressadas.
En cuya comprobacion alega Oldraldo un buen texto,
i otros añaden otros Autores, que le siguen,
especialmente Burgos de Paz,
hablando de una donacion Real de ciertos lugares, en q̃que se refiriò, que avria quatro mil vassallos, i despues se hallaron mas, que es nuestro caso en terminos; i resuelve, que por averse hecho esta donacion en remuneracion de servicios, i començado el donador en su concession, no por el numero de los vassallos, sino por el cuerpo de los lugares, es visto aver querido conceder, i concedido todos los q̃que se hallaren en ellos.
Con cuyas dotrinas concuerdāconcuerdan las de otros muchos, que generalmente enseñan,
que todo lo que se dà ò vende con nombre de cuerpo universal, como de este conste por demostraciones, ò probanças |
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bastantes, no se muda ni altera, aũaun que otras circunstancias ò adherencias se hallen ser falsas, ò diferentes de lo expressado.
Pero si en la concession de la Encomienda, se dixesse, que se le dan à uno los repartimientos, ò los Indios, que vacaron por muerte de N. su ultimo posseedor, es cierto, que ser à valida, i assi se suele hazer de ordinario. Mas vendrà à no serlo, si despues no parecieren i se certificaren los tales pueblos, ò Indios, de que se dixo tener titulo i possession el antiguo EncomẽderoEncomendero; i el nuevo tendrà obligacion de cuidar de la probança, liquidacion, i individuacion de todo esto, como en terminos delos feudos lo dixeron, siguiendo à Baldo,
infinitos Autores, i en otros casos semejantes Menochio, i Marescoto, en los quales se podrà ver la verdad i pratica de la alegacion 39. de Lapo
, que trata de la avaluacion de los beneficios. I si el sucessor està obligado, i como, à probar i justificar el titulo de su antecessor, i de que manera se ha de mirar, i atẽderatender el ultimo estado de los beneficios, i otros derechos parecidos à ellos, como lo son nuestras Encomiendas.
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