CAP. XIII.
Como se ha de dividir la Encomienda, que se hallare cōcedidaconcedida à dos ò mas, con partes señaladas en ella, ò por
señalar? I si se darà entre
estos derecho de acrescer?
CIerto es, i
cōveniẽteconveniente lo que
dexè resuelto
en el capitulo
quarto de este
libro, de
q̃que las
EncomiẽdasEncomiendas de
los Indios, ni
los repartimientos ò pueblos de
ellos, en los quales se fixan i
situāsituan,
no se pueden, ni deben dividir regularmente, assi por las cedulas i razones que alli se apuntaron, como
por los daños, que en los vassallos,
i especialmente Indios, se temen i
experimentan, quando tienen muchos señores, de que està escrito
mucho por graves Autores de nuestro derecho,
i entre ellos notablemente por Baldo,
que refiriendo à Hostiense, resuelve, que
pueden los vassallos hazer contradicion al señor, que del todo los
quiere enagenar en otro, i mucho
mas, si quiere retener parte, i enagenar otra parte; por que entonces
se les siguen mayores daños, por
aver de sentir i sufrir mas dueños.
I
siẽpresiempre es menos amado i estimado, i peor governado, lo que
tienẽtikenen
i posseen muchos dividido, ò en comunidad, como tambien nos lo advierte, i enseña el mesmo derecho.
I si el intento que se llevò en introducir estas Encomiendas, mirò
en primer lugar à la defensa, enseñança, i buen tratamiento de los
Indios, como se ha dicho,
Sup. hoc libro, c. 1. & 2.
i todas
las cosas se han de procurar siempre dirigir à sus principios, ò primeras intenciones,
ninguna podria admitirse mas lexos de ella,
i mas perniciosa que la de estas divisiones que digo.
Pero porque sin embargo sucede muchas vezes, que nuestros
Reyes, ò los que las tienen suyas,
menosprecian estos inconvenientes, i acomodandose con el tiempo, ò con las necessidades que tratan de remediar, las quales piden,
que muchos sean remunerados en
una Encomienda, se la suelen dar
pro indiviso, i insolidum, como
quando dizen, Que à los hijos de N.
se les haze merced de tal Encomienda. I otras vezes señalando à cada
uno la parte q̃que ha de aver en ella,
como quādoquando dizen: A N. se le haze merced de la mitad de tal Encomienda, ò repartimiẽtorepartimiento, i de la otra
mitad a N. ò que esta mitad se reserve, para irla distribuyendo entre benemeritos, ò se ponga en la Caxa, ò
Corona Real.
En tales casos no ay duda, que
la Encomienda se pueda dividir, si
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ay potestad i voluntad de hazerlo
assi en el que la concede, pues esto
no repugna à su naturaleza, respeto de que es dividua, ò divisible,
ora la constituyamos en los tributos i rentas de ellos, de que se compone,
ora en el numero de los
cuerpos de los mesmos tributarios, ò de las obras, i ser vicios que
han de hazer, pues tambien estos
reciben division, como lo prueban
muchos Textos.
I en terminos de los feudos Rosental,
diziendo, que el servicio
de ellos, que parece individuo de
su naturaleza, se suele dividir en
numero, ya que no en partes, como tambien es dividuo el derecho
de los vassallos en la forma que el
mesmo Autor refiere, despues de
otros que cita copiosamente.
I
el del usufruto, pues se puede dar,
ò mandar à dos ò mas, dividiendo
el goze de sus comodidades en
tiẽpostiempos, ò en partes, ò disponiendo,
q̃que
unas se queden juntas con la propriedad, otras lleve el usufructuario.
Demas de que, si el ser las Encomiendas indivisibles, nace de la
prohibicion, que en quanto à esto
puso el Principe, que las formò
i criò, en dando el mesmo alguna,
ò algunas divididas, ò para que se
dividan, es visto dispensar con essa
prohibicion, como lo dixo un Iurisconsulto, hablando del menor
de edad, à quien el Principe nombra por juez, teniendo noticia de
este defeto.
I assi hechas una vez
divisibles, ò dividuas, lo quedaran
siempre para lo de adelante, si las
queremos aplicar lo que en esta
parte, assi en los feudos, como en
las cosas prohibidas de enagenar, i
en otras semejantes resuelven muchos Autores.
Esto pues assentado, si la Encomienda se diere pro indiviso a dos
personas, ò mas, serà forçoso, que
se divida entre ellos, i que, como
se dize en derecho,
hagan partes
por su concurso, iguales, assi en
cātidadcantidad, como en calidad. I para hazerlas
hāhan de ser citados, i estar presentes, si fuere possible, todos los
interessados, porque de otra fuerte, ò no valdrà la
divisiōdivision, ò no pàra
perjuizio à los no llamados, segun
dotrinas de Bartolo, comunmente
recebidas por otros Autores, que
en terminos de la division de los
feudos, juntò Rosenthal copiosissimamente.
Pero sino se dio, i
cōcedioconcedio la
EncomiẽdaEncomienda pro indiviso, sino pro diviso,
q̃que es lo mas ordinario,
declarādodeclarando enla merced i provision de ella,
lo
q̃que ha de aver, i gozar cada uno,
serà mas facil la
cuẽtacuenta, pues entrarànà gozar las partes en
q̃que se hallaren remunerados; aunque todavia
convendrà que se llamen i junten
para tratar de la numeracion de
los Indios tributarios, i dividirlos lo mas acomodadamente que
sea possible, por familias, ò por
Ayllos, como dizen en el Perù, de
suerte, que no se embaracen unos à
otros en la cobrança, ni à los Indios se les haga molestia ni vexacion alguna, por sus encuentros, i
particiones, ni en los servicios,
q̃que
les suelen pedir i llevar. De todo
esto tenemos Textos, i dotrinas
expressas en la materia de los feudos,
por donde se podrà governar la de nuestras Encomiendas en
lo que no discreparen.
Mas en ambos casos, siempre se
ha de ir con supuesto, que estas divisiones, ò particiones que assi hizieren los interessados, no pueden
ni deben causar perjuizio alguno
al Rey,
q̃que es el señor directo de estos feudos, ò Encomiendas, ni à
las ordenanças, i cedulas Reales,
que para ellas tiene despachadas,
como tambien lo advierten i concluyen en terminos de los feudos,
quantos escriven de ellos,
añadiendo, que ni aun la sentencia dada en contradictorio juizio entre
los feudatarios, que entre si
litigālitigan,
prejudica al Señor, i que qual quieta de ellos, que por sus divisiones
ò pretensiones, hiziere algo contra lo pactado, ò estatuido en los
mesmos feudos, es visto mudar su
forma, i deteriorarlos, i assi por la
inobediencia i transgression de lo
promitido, podrà ser privado de
ellos.
I tambien es de advertir, que
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hecha una vez la division, se podrà
bolver a hazer de nuevo, si constare de fraude, error, ò engaño de alguno de los parciarios, como en
semejantes casos està dispuesto en
derecho.
Cuya razones, que la division
no es otra cosa, que una cuenta armada, i ajustada entre los dividentes, i assi como la cuenta errada, se
buelve à dar, i tomar de nuevo, se
deve hazer i praticar lo mesmo en
la division, segun dotrina de Bartolo, fundada en Textos expressos
q̃que
de esto tratan.
Salvo sino se huviere hecho judicialmente, i por
juez competente, con citacion, i intervencion de las partes, i estuviere ya passada en autoridad de cosa
juzgada, que entonces no se suele
retractar, como lo dize un
buẽbuen texto, i latamente Socino en uno de
sus consejos.
Pero ofrecese aora dudar, que
diremos, quando à uno se le dà universalmente el cuerpo de la Encomienda, pero con declaracion que
de ella se saque cierto numero de
tributarios para el Rey, ò para
algun particular? I como se ha de
hazer esta saca i cuenta de ellos, i à
quien pertenezca el aumento, ò diminucion que huviere en la dicha
Encomienda?
I hallo, que esta question la toca i resuelve en un caso semejante,
ai nuestro Gregorio Lopez,
diziẽdodiziendo: que si el Rey me hizo merced
de una Villa, ò lugar, reservando
en si algunos vassallos, se ha de hazer ante todas cosas la cuenta, i designacion de ellos, con distincion
de familias, desuerte, que si despues se aumentaren, ò diminuyeren, cada uno respetivamente a las
q̃que se le adjudicaron, goze, ò sienta
el aumento, ò diminucion, i los hijos entren en lugar de los padres,
segun lo dispone el derecho,
i la
Regla que del se suele sacar en comun, de que lo dispuesto en una cosa, se estiende igualmente, con todas sus calidades i circunstancias,
al aumento, que en ella sobreviniere.
De la qual, hablando en
terminos de los feudos, juntò Rosental,
muchas cosas, que
puedẽpueden escusarnos de no dilatar mas este
punto.
I assi, passando à otro, digo, que
he visto tambien poner en questiōquestion,
si se dirà que se dà i señala pension,
ò parte cotitativa de la Encomienda, quando à uno se le concede el
titulo de ella, pero con gravamen
i condicion, que aya de dar i dè, o
dexe la tercia, ò quarta parte à su
madre, ò hermanos, ô hermanas, ò
à algun estraño, para ayuda à su cōgruacongrua sustentacion? Lo qual importa tener entendido; porque si es
pension, acabadas las vidas de estos, se consolidarâ con la propriedad, conforme à lo resuelto en el
capitulo quarto, i si es Encomienda, podran pretender los herederos de ellos, que se les passe su derecho en segunda vida.
I para que se entienda averse dado en este caso parte de la
EncomiẽdaEncomienda, haze mucha fuerça la dotrina de Ananias,
en otro semejante, en que dize, que quando a uno
se le señala cierta porcion sobre algun beneficio, en la quota dèl, i
no en la cantidad, como si se dize
que se le dè la tercia ô quarta parte, no se constituye pension, sino antes se induce particion, i division
del mesmo beneficio. La qual dotrina siguen i esfuerçan con Textos i varias ponderaciones otros
Autores,
i entre ellos Gigante
que añade, que la cota del beneficio, se llama beneficio; como tambien la cota, que se señala de la tercia ò quarta parte de los frutos de
una heredad, que se da à labrar à
otro, no se tiene por arrendamiento, sino por compañia.
A que se puede añadir, que si esta parte se manda separar i separa
de la dicha Encomienda, sin hazer
otra
distinciōdistincion, ni declaracion alguna, es forçoso que digamos, que retiene la naturaleza del todo, i para
todos sus efetos i circunstancias,
segun otra regla vulgar en derecho.
I assi aun avremos de dar à
este parciario el beneficio, que llaman de las especies, en que suelen estar tassados los tributos que
se pagan à los Encomenderos, lo
qual manifiesta, que es proprieta|
rio, i no pensionario en aquella parte, pues la causa se conoce por sus
efetos.
Pero todavia, en la questiōquestion propuesta, i atentas sus circunstāciascircunstancias,
no se si podriamos inclinarnos à sẽtirsentir i praticar lo contrario, teniendo la consignacion referida por especie de pension, ò por un derecho
tan parecido à ella, que ni pueda,
ni deba estẽderseestenderse à mas vidas, que
la del mesmo à quien señaladamente se concedio.
Lo primero, porque si el concedente quisiera lo contrario, le fuera facil dezirlo, ò si quiera poner
la clausula tan frequente, de que
daba aquella parte, conforme à la
ley de la sucession, como es verosimil se puso en las que se le dexaron
al gravado; porque siempre se pone de estilo en la concession de las
Encomiendas.
Lo segundo, porque pues dixo
que aquella parte daba, i separaba
para ayuda de la congrua sustentacion del parciario, ya parece que
descubriò, que su intencion era darsela por sola su vida, pues con ella
cessan i se acaban todas las obligaciones de alimentos, i alimentarios, como alegando para ello varios Textos, lo resuelven los que
escriven de su materia,
ampliandolo con Baldo,
aun à los alimentos, que se deben i pagan por ley,
ò por estatuto.
A lo qual se llega, que pues el
q̃que
hizo la merced, quiso que el parciario no cobrasse la parte que se le assignò i reservò por su mano, sino
por la del Encomendero; ya mostrò que no le tenia por tal, sino
por pensionario, cuyo derecho
tābientambien se percibe de cosa agena, i es
vitalicio, como es notorio.
Sin que à esto repugne el dezir, que concedio quota parte de
la Encomienda, i assi parece
q̃que sintio de ella, segun la doctrina de
Ananias, i otras que llevo citadas.
Porque essas
procedẽproceden, i han lugar,
quando la quota se dà en titulo, i
tiene anexo algun ministerio; pero
quando se dà i señala como estipendio, i solo para congrua sustentacion, como en el caso propuesto, mas se entiende que se dio por pension, i à titulo de ella, i para sus derechos, i efetos, que no por beneficio, ni para los suyos, como lo viene à reconocer,
citādocitando à Abad, Felino, i otros, el mesmo Gigante, i
latamente Ludovico Gomezio,
glossando una Regla de Cancelaria.
I Yo les añado el simil de los
q̃que
llaman
Prestimonios, que aunque entran debaxo del nombre de beneficios, tomandole en larga significacion,
es necessario para que se puedan tener, i juzgar por tales, que
se den en titulo, i que tengan anexo algun ministerio espiritual, por
que no concurriendo estas cosas,
no se podran llamar beneficios; segun la doctrina de Dominico, i de
otros muchos que refiere i sigue
Nicolao Garcia.
De donde es, que justamente podamos dezir lo mesmo en el caso
propuesto, pues à este parciario,
ni se le mandò despachar titulo de
Encomienda, ni se le puso obligacion alguna de regirla, i administrarla, sino solo que llevasse la tercera ò quarta parte que avemos
dicho, de mano del Encomendero.
Pero si en el tenor i forma de
esta merced, i su titulo è investidura, se hallassen palabras mas amplas que estas, ò por otras conjeturas pudiesse constar, que el que
la hizo tuvo voluntad de darle parte, no solo en la
rẽtarenta, sino en la propriedad de la mesma Encomienda,
avriamos de sentir, i resolver lo
cōtrariocontrario, aunque se hallasse añadida
aquella clausula,
Para ayuda à su
congrua sustentacion; porque como
lo dize un celebre Texto, i los que
le
glossāglossan,
tales palabras como estas, mas se puede entender que se
ponen para significar la causa, que
movio à dar aquella parte, que para restringirla à solo usufructo, i excluir de ella los derechos i efetos
de propriedad.
Resta aora, que passando al segundo punto prometido en este capitulo, veamos, si en estas Encomiendas assi concedidas à dos ò
mas, tendrà lugar el derecho que
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llaman de acrescer? I hasta aora no he hallado ley, ni cedula
Real que de esto trate, pero nivelandolo por las del Derecho
comun, i feudal, me parece se
podria distinguir en la forma siguiente.
Que si hallamos, que la Encomienda se dio por partes señaladas, i separadas, que llaman discretas, i mas si estas se assignaron desde el principio en la cantidad de
la
rẽtarenta de ella, assentemos por cierto, que no se admite semejante derecho; sino que cada uno ha de
estar contento con la parte que
le cupo, i la que vacare buelve
à la Corona Real, para que de
alli, ò por el mesmo Rey, ò por
los que tienen sus vezes, se buelva à proveer en la forma que
las demas Encomiendas vacantes. Porque esto es lo que à cada
passo nos enseña el Derecho, que
no se dà el de acrescer entre los
que tienen mandas i legados concedidos por palabras ò clausulas
disjuntivas, i separadas, i mucho
menos, quando se halla, que tambien lo estan en las mesmas cosas
que se les han mandado, ò porciones de ellas. La qual dotrina
es tan corriente en buena jurisprudencia, que me contento con apuntarla.
Pero si se dio pro indiviso
la Encomienda, i in solidum, mancomunando, digamoslo assi, à
todos los remunerados en ella,
en las palabras de la merced, i
en el goze de sus frutos, i rentas; en tal caso, aunque es forçoso que se aya de dividir despues
entre ellos en partes iguales, por
el concurso, como ya quedà dicho, todavia desde el principio, i
en fuerça de la naturaleza de semejante concession, i de la voluntad del que la hizo, parece les
queda adquirido derecho, para
ir adquiriendo la parte, ò partes
que vacaren legitimamente, de
qualquiera de los compañeros,
que no dexare heredero, que le
pueda suceder en ella, conforme à
la ley de la succession.
I esto se funda, en que si comparamos las Encomiendas al usu fruto, (como ya muchas vezes lo avemos hecho) en èl, concedido por contrato, ò por ultima
voluntad à dos ò mas
in solidum,
tiene lugar el Derecho de acrescer, conforme à unas leyes,
que de esto tratan, i las Dotrinas de varios Autores, que las explican.
I si las medimos por las reglas de las donaciones, en ellas
tambien tenemos un Texto expresso,
que hablando, aun en
terminos de las que hazen los
Principes, que es caso mas ajustado al nuestro, dispone, que si
faltare alguno de aquellos, à quienes en comun, el Principe avia
hecho alguna donacion, no dexando heredero, se acrezca al
consorte, i no à otro, la parte que
por èl vacare.
El qual texto es muy digno de
notar, porque en otros contratos no suele tener lugar el derecho de acrescer,
i le exornan, amplian, i limitan varia, i latamente Menochio, i otros Autores,
estendiendole al Emphiteuta Imperial, i à otros casos semejantes.
I finalmente, si queremos llamarlas feudales, que es lo que tanto imitan, como se ha dicho, aunque parece, que en ellos ay regla,
de que no admiten derecho de acrescer.
Esta Regla la limitan todos comunmente en los feudos
cōcedidosconcedidos por personas particulares, ò por señores que reconocen
superior. Pero quando los conceden Reyes, Emperadores, ô otros
Principes absolutos; la mas cierta, i comun opinion es, que
tābientambien
en ellos ha lugar el dicho derecho,
i se debe guardar, i praticar el Texto citado, que le concede en las
mercedes, i donaciones Reales,
como despues de Baldo, Isernia,
i otros antiguos, que latamente
refieren, lo resuelven Gail, Iulio
Claro, i Rosenthal,
hablando de
feudos antiguos, i nuevos, i respondiendo à los argumentos contrarios.
I aunque ay algunos,
que quie|
ren restringir esto à solos los feudos, que conceden los Principes,
proprio Motu, i sin pedimiento de
parte. Yo no me conformo con
ellos, porque el dicho Texto de
ninguna manera haze tal
distinciōdistincion,
antes
dādan à entender que en su caso
huvo pedimiento de parte.
I
quando aun concedieramos, que
esto podia ser verdadero, ò probable, no hiziera repugnancia à lo
que vamos diziendo en nuestras
Encomiendas. Porque se ha de
advertir, que aunque regularmente se presume, que la concession
se haze à pedimiento de parte,
i no
proprio motu, como lo
enseñāenseñan algunos Textos, i sus Doctores.
Esto se suele, i debe limitar, quando precedieron meritos i servicios en aquel à quien
se hizo la merced; porque entonces se presume, que estos movieron mas al Principe à hazerla, que no la peticion de la parte. Doctrina que enseñan, i dizen ser digna de tener en memoria, Guillermo de Cuneo, Baldo, Alexandro, i otros graves Autores.
De donde es, que pues nuestras
EncomiẽdasEncomiendas siempre se dan, ò por
lo menos segun el
intẽtointento de su fundacion, se deben dar en remuneracion de servicios, se avian de exceptuar de la opinion referida, i
interpretarse latissimamente, como aun en los feudos lo siente Rosenthal,
porque tambien se encaminan por mayor parte al proprio intento de premiar servicios; i aunque tienen mucho de
contracto reciproco, prepondera en ellos la gracia, i el beneficio.
I es en tanto grado verdad, que
admiten derecho de acrecer, que
este, aun vence el que suelen tener los señores directos, para que
se les debuelvan por el delito del
vassallo. I assi aviendose concedido vn feudo à muchos
in solidum, si alguno de ellos cometiere
crimen digno de privacion, pertenecerà, i acrescerà à los compañeros, i no al Señor, la parte de aquel, como notablemente lo dixo Baldo, à quien siguen Albaroto,
Decio, i Geronimo Grato.
I tambien tendrà lugar el mesmo derecho, aunque demos caso,
que entre muchos EncomẽderosEncomenderos,
ò feudatarios, à quienes se avia dado in solidum la Encomienda, ô el
feudo, se movio pleito sobre su division, i à cada uno se le assignarōassignaron
judicialmente pro indiviso las partes de que avia de gozar. Porque
esto no impide, que despues puedāpuedan
pedir los cōpañeroscompañeros la porciōporcion que
vacare de alguno de ellos, supuesto que no la piden como dada de
nuevo, sino como concedida desde
que se les hizo la gracia, i que les
pertenecia por lo menos en esperança.
I esto es lo que dezimos, que el
aumento se debe regular, segun la
primitiva naturaleza de la cosa à
que se allega, i acresce, como ya lo
dexo tocado, i trayendo muchos
exẽplosexemplos muy en terminos de nuestra question, lo dizen Bartolo, Baldo, Iasson, i Alberto Bruno en el
tratado particular que hizo del aumento, i diminucion, i copiosamente otros Autores Modernos.
Pero, para rematar este
pũtopunto, i
capitulo, convendrà averiguar, si
este derecho de acrescer,
q̃que damos i
consideramos en las Encomiendas
proveidas enla forma dicha,
tẽdràtendrà
lugar, si sobre averse dado una à
dos, ò mas,
in solidum, i pro indiviso, añadiesse el Virrey, ò Governador, como por razon i causa desta
merced,
q̃que se la haze, para que de
sus frutos i reditos se puedan
sustẽtarsustentar. I à primera vista dirà qualquiera, que no ha lugar,
porq̃porque las
reglas del Derecho no le permiten
en aquellas cosas, que se
dexādexan para
alimentos.
Pero mirandolo con
mas atencion, yo pienso, que
aunq̃aunque
se añadan estas palabras, no se debe diferenciar esta Encomienda de
las demas; por
q̃que pocas se dàn, en
q̃que
directè, ò indirectè no se diga, que
se conceden para el mesmo efeto, i
no por esso mudan naturaleza.
Fuera de que, lo que se dize, que
en los alimentos no se dà lugar al
derecho de acrescer, procede,
quādoquando se dexan por ultima volun|
tad, i taxativamente, como lo notaron bien la glossa i Fulgosio.
Pero si se diessen en otra forma estos alimentos à dos, ò mas,
in solidum i pro indiviso, situados en los
frutos ò rentas de alguna casa, ò
heredad, no pongo duda, que la
parte que vacasse de vno se acresceria al otro, ò los otros, aunque
se quisiesse dezir, que mediante este aumento tenia mas de lo necessario para su congrua
sustentaciōsustentacion,
como ponderando para ello un
buen Texto, lo advierte bien Hipolito Riminaldo
I esto aun serà mas cierto,
quādoquando no solo parece que se conceden
ò dexan alimentos, sino tambien
la mesma propriedad de la cosa de
que se han de sacar, como en nuestro caso sucede, porque entonces
las partes de los que faltan, se
acresceran sin duda à los otros,
respeto de que debemos atender
mas la cosa que se concede, ò manda, que la causa ò pretexto de concederla ò mandarla, como elegantissimamente nos lo dexò dicho
Modestino Iurisconsulto
. Cuyo
responso, entendido de esta manera, i debaxo de estas distinciones i
diferencias, le reduce â
cōcordiaconcordia,
con el que se ponderò de contrario, como en ambos lugares lo dexò advertido la glossa, seguida comunmente por muchos Ordinarios, i Consulentes, que latamente
refieren Pedro Surdo, Salazar, i
Martin Colero.
I en esta cōformidadconformidad, in facti cōtingentia,contingentia se sentenciò en la Real
Audiencia de Lima, en un pleyto
de Elvira Garcia, muger de Garci Gonçalez, vezino de la Ciudad
de Guamanga, à la qual, i à su hermano Pedro Garcia, i à otra hermana, avia dado el Rey una Encomienda pro indiviso, en remuneracion de los servicios de su padre, à quien mataron los Rebeldes del Perù, i para que con ella
pudiessen passar, i sustentarse todos los dichos sus hijos, i muerto
el dicho Pedro Garcia, pretendio el Fiscal, que avia vacado su
parte, i q̃que en estas Encomiendas no
se daba derecho de acrescer, i sin embargo obtuvieron las dos hermanas.
