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CAP. XXVIII.

CAP. XXVIII.

De la carga de la tercia parte, que se ha puesto de nuevo en las Encomiendas del Perù. I en todas, de venir à pedir confirmacion al CōsejoConsejo. I de la materia de las confirmaciones.

AVnqve no puedẽpueden los Principes regularmente poner, nuevas cargas, ò gravamenes à los feudos ya cōcedidosconcedidos, como nos lo enseña el Derecho.
esto se limita, quando acabadas las vidas porque se concedieron, se de buelven à los mesmos Principes, ò como los Dotores hablan, se abren, porque entonces, en las nue|
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vas gracias, i mercedes que hizieren dellos, bien podran poner todos los pactos, condiciones, i cargas que quisieren, fuera de las que antiguamente solian tener en si, como el mesmo derecho lo enseña,
i vemos, que ha sucedido en estas, de que quiero tratar en este capitulo.
Porque aunque antes las Encomiendas, con sola la provision i colacion que dellas hazian los Virreyes i Governadores, surtian pleno efeto, i daban derecho irrevocable à los Encomenderos, despues se mandò, que en las que de nuevo se proveyessen, se quitasse la tercia parte, i se fuesse metiendo en las Reales caxas, para su desempeño, i que se viniesse à pedir confirmacion de la merced dellas à su Magestad, en su Real Consejo de las Indias, despachandose cedulas muy repetidas, i apretadas sobre ambos puntos, los quales se entẽderanentenderan mejor tratandolos distintamente.
I assi, començando por el de las tercias partes, es de saber, que por hallarse en el Perù con algunos empeños cōsiderablesconsiderables las Reales caxas, por averse vendido algunos juros sobre sus rentas, i consignado otras à personas particulares, por varias causas, lo qual la experiencia iba mostrādomostrando ser muy dañoso, porq̃porque casi no tiene el Rey nuestro Señor otros reditos libres. i desembaraçados de que valerse en las muchas i urgentes necessidades en que se halla, parecio conveniente, buscar traza, con que las caxas se fuessen desempeñando para lo de adelante, sin nuevo daño i lesion del patrimonio Real. I no se hallò otra mas suave, i libre de inconvenientes, que ir pagādopagando, i quitando estos empeños con los reditos de las Encomiendas que fuessen vacando.
I para esto, en primer lugar se despachò una cedula en Aranda à 14. de Agosto del año de 1610. dirigida al Marques de Montesclaros, que era entonces Virrey del Perù, por la qual se le mandò, q̃que de alli adelante no proveyesse Encomienda alguna de las que fuessen vacando, hasta que de sus reditos estuviesse desempeñada la Real hazienda de todas las pagas, que sobre ella estaban situadas à personas particulares, por estas palabras: Os encargo mucho, que con los repartimientos que fueren vacando, vais redimiendo las dichas situaciones, que se pagan de la dicha mi Real caxa, lo qual el Marques dexò de cumplir, alegando para ello algunas escusas, que tuvo por justas, i entre las demas el dezir, q̃que la facultad de encomendar, que se le avia dado libremente al principio de su Virreynado, parecia que se le quitaba del todo por este camino.
Fue nombrado en su cargo i lugar el Principe de Esquilache, i por otra cedula dada en Oñate à ultimo de Otubre del año de 1615.
se le mandò, Que de todas las Encomiendas que el Marques su antecessor avia proveido contra lo q̃que se le ordenò, quitasse la tercia parte à los encomendados, que no podrian justamente mostrarse quexosos de ello, pues en rigor se les pudierāpudieran quitar del todo, como dadas contra orden expresso de su Magestad; i que en las que èl de alli adelante huviesse de proveer fuesse tambien quitando la dicha tercia parte, hasta q̃que con efeto se hallasse hecho el desempeño que se ha referido.
El Principe, luego que tomò el govierno à su cargo, executò esta cedula à la letra, promulgando un decreto general para ello, dado en Lima à 20. de Abril del año de 1616. i dio cuenta dello à su Magestad en su Real Consejo de las Indias, diziendo juntamente, que con lo que tenia ya aplicado de estas tercias partes à la Real Caxa, quedaba libre, i exonerada de todos sus empeños: i preguntando, si respeto de esto podria cessar en encomendarlas con dicha carga? Por lo qual se le dieron gracias en carta de Madrid 17. de Março de 1619. i se le mandò, que sin embargo de estar hecho el desempeño, fuesse continuando la mesma quita ò detraccion de todas las otras En|
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comiendas, que por lo de adelante fuessen vacando, incorporandolas en la Corona Real, pues duraban las necessidades, que obligaron à buscar este medio, i que mirasse, si seria mas conveniente, que estas tercias partes se administrassen i cobrassẽcobrassen por los oficiales Reales, ò por los mesmos Encomenderos, à quienes se dexaban las dos restantes, dando ellos fianças de pagarlas en la Real caxa, en los tiempos, i lugares acostumbrados.
I luego se añadieron estas palabras, que por notables, me parece se deben poner à la letra: I aviendose discurrido, i mirado sobre la materia con mucha atencion, ha parecido, que supuesto que esta es donaciōdonacion gratuita, aunque remuneratoria, no se haze agravio à nadie dandole la Encomienda con esta carga. I estando mi hazienda en el estado en q̃que se halla, es cosa justa i conveniente, que por todos los caminos possibles se procure su aumento, mayormente en materia de que se puede sacar fruto tan considerable. Hareis lo executar assi, pues es tan facil, i la justificacion en si notoria, pues assi como yo puedo dar una Encomienda con pension en favor de un tercero, la puedo justa i indubitablemente aplicar i reservar para mi, siendo mi voluntad, mayormente procediendo de mi hazienda, ò de cosa que puedo dar, ò dexar de dar. I este fue el origen, i introduccion de estas tercias partes en las Encomiendas del Perù, la qual se confirmò por otras cedulas de Madrid 6. de Março de 1619. i 28. de Iunio de 1622. que refiere Antonio de Leon.
Pero porque con esta ocasion, i por esta via, podia acontecer, que dentro de pocos años quedassen incorporadas todas las Encomiendas en la Corona Real, si siempre que vacassen se les quitaban las tercias partes; los del Perù suplicaron à su Magestad por persona de don Bartolome de Oznayo, embiado para este, i otros efetos, por su procurador General, que se sirviesse de declarar esta duda, ò templar este rigor, como mas conviniesse. I assi se despachò otra cedula dada en Madrid à 9. de Março del año de 1622. que declarò, que ninguna Encomienda se pudiesse terciar mas de una vez, desuerte, que las otras dos tercias partes de cada una dellas, se conservassen enteras, para que en ellas se fuesse continuādocontinuando la gratificacion de los benemeritos, por estas palabras: He tenido por bien de declarar, como por la presente declaro, i mando, que la ordẽorden general, por la qual està mandado aplicar à mi hazienda el tercio de las Encomiendas que vacaren, sea, i se entienda por la primera vez, que cada Encomienda vacare, quedando las dos tercias partes para el beneficio del proveido, i encomendado. Demanera que cōcon una aplicacion del dicho tercio, quede, respeto de aquella Encomienda, in perpetuum, i mientras yo no mandare otra cosa, libre, para averse de encomendar en las dos tercias partes; de las quales no se ha de sacar tercio, por estar ya sacado. I porque à pocas provisiones se consumiria toda la Encomienda, sin quedar que Encomendar, i para escusar este inconveniente, i qualquier genero de duda, lo executareis, que assi es mi voluntad, &c.
I juntamente se mandò, que lo que por razon de esta tercia parte se quitaba à los Encomenderos, q̃que avian sido mandados proveer, i acomodar en rentas, ò Encomiendas de cantidad señalada, se les supliesse en otras Encomiendas, q̃que despues fuessen vacando, i para esto se despachan cedulas particulares cada dia, como ya lo toquè en el capitulo 11. de este Libro.
I luego, porque los Encomenderos assi terciados, que querian tomar en si la administracion i cobrança de toda la Encomienda, cōcon cargo i fianças de pagar à su Magestad la tercia parte que le tocaba, se quexaban, que les compeliācompelian à poner à su costa en la Real caxa de Lima las cantidades que esto montaba, se despachò otra cedula en Madrid à 28. de Iunio del año de 1621. dirigida al Marques de Guadalcaçar Virrey del Perù, q̃que |
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declarò, assi por lo passado, como para lo por venir, que los Encomenderos, que debaxo de esta carga huviessen acetado las EncomiẽdasEncomiendas, Cumpliessen con meter los dichos tercios del valor dellas en las caxas de los distritos donde estuvieren, sin embargo de que en los titulos i despachos de ellos, se diga, ayāayan de meter el dicho tercio en la dicha caxa de essa Ciudad de los Reyes. Lo qual parece se pudo tomar de las Reglas del derecho comun, que siempre nos enseñāenseñan,
que los tributos, diezmos, i qualesquier otras contribuciones, que los provinciales ayan de pagar al Rey, ò à otras publicas funciones, no tengan obligacion de lleva las por su costa, i riesgo fuera de sus provincias.
Pero es de advertir, que he ido diziendo que estas tercias partes se quitan ò sacan en as del Perù, porque en otras aun no se ha praticado esta introduccion, excepto que en el Nuevo Reyno de Granada, de qualquier Encomienda, por una vez, se paga media Anata, sino es que sea tan tenue, que no baste para ello, i de esta paga se mādamanda hazer especial mencion en los titulos que se les dieren para las dichas Encomiendas, por cedula de Madrid 15 de Otubre del año de 1622. que refiere el Licenciado Antonio de Leon
I ya oy, assi de todas las Encomiendas, como de las demas cosas que son, ò pueden ser de gracia i merced Real, oficios, beneficios, renunciaciones, i dispensaciones se lleva otra media Anata, por los nuevos decretos i pragmaticas, q̃que para ello se promulgaron en España, i se mandaron estender à las Indias el año de 1633. por pedirlo assi el grande aprieto de tantas guerras en que se hallaba su Magestad, i los excessivos gastos que en ellas se le ocasionaban, los quales han obligado à valerse de este i otros medios de sacar i jũtarjuntar dinero; sintiendolo el q̃que los manda executar, no menos q̃que los que los vienen à pagar, i assi espero en Dios, que han de cessar, como fuerẽfueren cessando estas desventuras, i que la paz tātan deseada nos bolverà el sossiego, que en esto i en otras cosas nos ha quitado la calamidad de tan porfiadas guerras, como en semejante proposito lo dixo el Emperador Iustiniano.
Porque bien sabido es por todos el daño q̃que causan tales imposiciones, i lo que se mandan escusar enderecho, de que escribẽescriben mucho muchos Autores,
i por ventura yo bolverè a dezir algo en otro lugar.
En lo que se puede ofrecer duda es, en si esta tercia parte que se manda aplicar a su Magestad, ha de ser libre i horra de todas costas? I hallo, que el Licenciado Antonio de Leon,
parece que dize que si, por estas palabras: I este tercio es preferido, i se saca primero, i ante todas cosas de las EncomrẽdasEncomendas. Pero la razon del derecho, i de la equidad, me hazen sentir lo contrario; conviene à saber, que se han de sacar della pro rata los gastos, contribuciones, i diminuciones, q̃que tocaren à la gruessa de toda la Encomienda, i son anexos à ella. Por que supuesto que el Rey quiso, en el modo que dexo dicho, entrar à la parte de la cota de estas Encomiendas, i subrogarse en lo que en las mesmas se pudiera dar i situar à qualquier privado, como lo dizen las dichas cedulas, no hallo razon por donde deba escusarse de los gastos, i costas que le tocaren. Para lo qual ay Textos, i Autoridades expressas i muy en terminos de graves Dotores.
De que yo me vali en la causa de una hermana mia à quien se avia dado la Encomienda de los Ancoraimes, que cae en el distrito de la Ciudad de la Paz, con esta carga de pagar al Real Fisco cada año la tercia parte, i que ella gozasse el beneficio, q̃que llaman, de las especies. I demas de lo dicho aleguè otro capitulo de carta de 17. de Março del año de 1619. dirigida al Virrey del Perù Principe de Esquilache, en que se le ordena, que si le pareciere convenir dexe el beneficio de las especies à los Encomenderos, con cargo de que paguen la tercia parte, rebajadas |
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las costas à los oficiales Reales, por estas palabras: Que esta misma hazienda en valor, avida consideracion al tercio, baxadas las costas, se pague por el Encomendero en dinero, en la caxa, i oficiales de cada distrito. I otra cedula de Madrid 28. de Iunio de 1621. dirigida al Virrey Marques de Guadalcaçar, q̃que referidas las antecedẽtesantecedentes, que tratan de estos tercios, repetidamente dize, que lo que se ha de pagar es el valor de la tercia parte, como consta de aquellas palabras: Huviesse de meter el tercio desu valor en la dicha mi caxa. I de las q̃que luego se siguen, Que cumplan los Encomenderos con meter el tercio del valor de las tales Encomiendas en las caxas de los distritos donde estuvieren. Porque el valor de los reditos, en casos como este, se entiende ser aquel, que queda sacadas las expensas, contribuciones, i diminuciones, como lo dexo tratado i probado latamẽtelatamente en el capitulo once de este Libro.
Pero sin embargo de esto, condenò à mi hermana in solidũsolidum, ò por dezir mejor à mi, que avia su fiador, un Visitador, que entonces estaba en el Perù, no se que fundado en mas razon, de la que algunos suelen tener, en viendose en tales cargos, que es atenerse siempre en quanto hazen i determinan à lo mas rigido, como sea en favor del Rey, ò su Fisco Real, pareciendoles, que con esso negocian su gracia, i acreditan mas sus acciones, no considerando, que los que son justos i buenos, como los nuestros antes ponen su gloria, i riqueza en ser vẽcidosvencidos de sus vassallos, en los pleytos en que tuvieren mejor, i aun igual justicia, como lo dixo bien Plinio en su Panegyrico à Trajano, i no menos bien Cassiodoro,
siguiẽdosiguiendo sus huellas en dos capitulos ò Epistolas de sus varias.
Otra duda se pudo tābientambien ofrecer en este punto, i es, si estas tercias partes se han de quitar i rebajar solamente de las Encomiendas que se proveen en el Perù, por los Virreyes, que alli tienen esto à su cargo, ò tambien de las que se proveen en España por su Magestad, con consulta de su Real Consejo de las Indias, ò sin ella? I verdaderamente, yo pensara, q̃que no se avia de estender à estas, porque mercedes Reales han de tener siempre todo colmo i llenez en sumo grado, como lo dize una ley.
I tambien porque por la mayor parte, las que por esta via se hazen, son en cantidad señalada, i assi no parece se deben terciar, ni andar en el embaraço de suplir en otras Encomiendas lo que se quitare de las assi concedidas. I lo mesmo hallo que sentia conmigo Antonio de Leon.
Pero sin embargo veo, que el Consejo estos dias passados declarò lo contrario, i hecha consulta sobre ello à su Magestad se despachò orden general, para que de todas, sin distincion, se fuessen quitādoquitando las tercias partes, por conseguir mas presto por esta via, el desempeño de las Reales caxas, i aumento de hazienda que se pretende, para las necessidades que he referido, aun q̃que no suele tenerse por el menor, q̃que tengātengan descanso, i cōsueloconsuelo los subditos en las suyas, pues essa es la mayor riqueza de un Principe, como ya lo he tocado en otro lugar, i muy en terminos de este nuestro lo advierte Francisco Patricio.
Viniendo aora à tratar de la otra nueva carga de las confirmaciones; es de saber, que se començò à introducir por Cedula Real, despachada en Valladolid à 20. de Setiembre del año de 1608. dirigida al Marques de Montesclaros Virrey del Perù, en que se le dize, q̃que esto avia parecido conveniente al servicio de su Magestad, assi en las Encomiendas, como en las pensiones, que de alli adelante se cōcediessenconcediessen, i se señalô el termino de quatro años para venir à pedir, sacar, i presentar la cōfirmacionconfirmacion dellas, cōcon pena de perdimiẽtoperdimiento de frutos, si assi no se sacasse i presentasse, aplicados à la Real Camara.
Esta cedula dexò de cumplir el Virrey, representādorepresentando algunas ra|
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zones, que tuvo por eficazes, para que se sobreseyesse, como consta de algunas cartas, que en razon dello escribio los años siguientes. Pero sin embargo se le mandò una i otra vez que la cumpliesse i executasse por cedulas de tres de Abril, i veinte de Deziembre del año de 1610. i de 10. de Noviembre del de 1612. I se estendio despues el mesmo orden i mandato à la Nueva-España, i todas las demas provincias de las Indias, por otra cedula dada en Madrid à 17. de Enero de 1612. poniendo pena, no solo de perdimiento de frutos, sino de las Encomiendas, à los que dexassen de llevar sus confirmaciones. Con que esto quedò assentado para lo de adelante, i se pone por carga i condicion especial en los titulos dellas, q̃que se despachan por los Virreyes i demas Governadores, que tienen facultad de Encomendar, cumpliendo con lo assi dispuesto en las dichas cedulas.
Las quales despues, por la grāgran distancia de las provincias de las Indias, i accidentes de la navegacion, que muchas vezes ocasionan detenciones inculpables,
se templaron, i moderaron en quanto al termino, desuerte que para lo del Perù, Chile, i Filipinas, se estendiesse à seis años; para lo de la Nueva-España, i sus adjacentes, i otras provincias, i Islas mas vezinas à cinco, dentro de los quales se huviesse de presentar la confirmacion, como consta por cedulas dadas en Madrid à siete de Febrero del año de 1623. i à 28. de Iulio del de 1629. de las quales, i de las que arriba dexo citadas, haze especial, i diligente mencion el Licenciado Antonio de Leon.
Añadiendo bien, que esta necessidad de pedir, i llevar confirmacion, incumbe tambien à aquellos, que en virtud de cedulas Reales fueren encomendados, por los Virreyes, ò Governadores de las Indias, porque es general la disposicion de las dichas cedulas, como en casos semejantes lo dizẽdizen algunas leyes.
I como la razon que movio à despacharlas, i à requerir esta confirmacion, fue quererse enterar el Rey nuestro Señor, i su Real Consejo de las Indias, si se procedio justificadamente en la distribucion i provision de las dichas EncomiẽdasEncomiendas, i pẽsionespensiones, i se pesarōpesaron i atendierōatendieron biẽbien los servicios, i meritos de los competidores; i esta milita igualmente en los que concurren à pedir cumplimiento de sus cedulas futuras ò expectativas, pues en graduarlas, i preferirlas, ò posponerlas, puede obrar tanto la gracia, i otros respetos indebidos, debio tambien correr, i militar la mesma disposicion, segun la regla vulgar del derecho.
Demas de que aun quando quisiessemos dezir, que del todo no parece igual la razon, pues el proveido en virtud de mandato i cedula Real, ya parece que lleva en ella la aprobacion del mesmo Rey, que se la concedio, i que de su mano consigue la Encomienda, aunque el Virrey, ò Governador se la confieran, como en terminos de beneficios lo dize una celebre Decretal.
Todavia quedan en pie las otras razones, que dexo apuntadas, i essas bastan para sustentar la disposicion, i requisito de la confirmacion, conforme à Textos, i dotrinas notorias.
Fuera de que aun quando esto faltara, la disposicion general tiene tal fuerça, que se ha de entender i praticar generalmente, aun quando ay mayor razon en un caso que en otro, ò en materias odiosas, como refiriendo para ello muchos Textos i Autores, lo enseñan Tiraquelo, Craveta i otros.
Pero si las cedulas Reales, que assi proponemos estar despachadas, no fuessen generales para las Encomiendas vacas, ò que fueren vacando, cerca de las quales es forçoso admitirse el cōcursoconcurso que llevo dicho, sino especiales, para algunas Encomiendas ciertas i señaladas; entonces no dudarè afirmar, que no se necessita de confirmacion, por q̃que tenemos por Aforismo corriente en derecho Canonico i civil, que quando el Papa, ò |
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el Principe proveen, i eligen, en esse mesmo acto se incluye virtualmente su confirmacion, segun la dotrina singular de una glossa, que siguen i celebran mucho Felino, Marco Antonio Cucho, i otros Autores.
Aunque Cabedo refiere,
que en Portugal mandò el Rey don Iuan el II. que se pidiessen confirmaciones generales de todas las donaciones hechas de bienes de la Corona Real, i que de otra suerte no valiessen.
De lo qual se puede inferir, i infiero en primer lugar, que pues esta confirmacion se requiriò por tantas i tan repetidas cedulas, i es como una señal de superioridad, que el Rey nuestro Señor quiso reservar en si en estos casos, como en otros semejātessemejantes lo resuelven Craveta i otros Dotores.
Con razon se pudo mandar por ellas, que en los titulos de las Encomiendas se pusiesse este gravamen, pena de perderlas. Porque esta fue una como nueva forma de estas gracias, i concessiones, que por el consiguiente induce condiciōcondicion, i vicia el acto, sino se cumple, i purifica, como si nunca se huviera hecho.
En tanto, que dizen Molina, i otros,
que el defeto de la forma es mayor que el de la sustancia, i se ha de atender aun mas que su razon, i que la forma de la ley no se puede cumplir por equipolencias. I en terminos de los contratos del Principe, i de otros particulares, i que se anulen ò rescindan por qualquier defeto de la forma mandada observar enellos, por minimo que sea, prueban copiosamente lo mesmo Tiraquelo, Surdo, Menochio, i Molino, trayendo para ello muchos Textos, i autoridades.
I assi vemos que passa en los feudos, de quien dimanaron las Encomiendas. Porque tambien requieren confirmacion, i aprobaciōaprobacion del Principe, ò señor que los cōcedeconcede, i no la impetrando dentro del tiẽpotiempo por èl, ò por la ley señalado, se pierden ipso iure, aun sin necessitarse para esto de sentencia condenatoria, ò declaratoria, segun la comun opinion de los Feudistas, que refieren Iulio Claro, i otros.
I atendiendo esta condicion, i precisa obligacion de venir à pedir al Rey nuestro Señor estas cōfirmacionesconfirmaciones, podemos dezir, que su Magestad es el que verdaderamente las concede, i seguir indistintamente la dotrina de una glossa, que enseña, que El que confirma da, la qual absolutamente siguen i exornan graves Autores.
Aunque la mas cierta i comun opinion es, que si el acto que se confirma fue en si nulo i invalido, ò tuvo defetos cōsiderablesconsiderables que suplir i dispensar, entonces toma i recibe su ser i fuerças de la confirmacion, i esta se tiene por nueva gracia; pero sino huvo que dispensar, i solo se pide i concede por guardar el respeto de la superioridad, i la forma que en esso dispone, no es visto propriamente que da el que cōfirmaconfirma, ni toma fuerças el acto desde el tiempo de la confirmacion, sino de su primera concession, â la qual se retrotrahe la confirmacion, ni esta se tiene por nueva gracia, ni se puede denegar, porque se tendria por agravio, i falta de justificacion, el denegar lo que siempre se ha acostumbrado conceder, como en varios lugares, i por muchos Textos, que con esta distincion se reducen à cōcordiaconcordia, lo enseñan despues de otros antiguos, Tiraquelo, Menochio, Gail, Greveo, i infinitos Modernos.
Los quales estraño, que olvidassen en esta materia un insigne lugar de Baldo,
que con terminos Philosophicos nos enseñò esta mesma distincion, diziendo, que ay una confirmacion, que se llama infundente, q̃que es la que se haze dispensando en las nulidades del acto que se trata de confirmar, i como haziendole, i vivificandole de nuevo, i entonces desde ella es visto tomar su valor, i ser, i en virtud della se han de pedir, i obrar en juizio i fuera del sus efetos. Otra que se llama transfundente, que es quando absolutamẽteabsolutamente se aprue|
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ba lo hecho, i solo se autoriza por el cōfirmāteconfirmante, i entonces el primer acto es el que se executa, i por el se pide, i desde el toma fuerças la disposicion. Lo qual es digno de tenerse en memoria para muchos puntos que pueden acontecer, i especialmẽteespecialmente para saber desde quando harà suyos los frutos el Encomendero, i estarà obligado à pagar nueva media Anata, como por nueva gracia.
Lo segvndo, de la mesma causa i origen de pedir estas confirmaciones de las Encomiendas, infiero, que los Virreyes, i Governadores que las proveen en las Indias, estan obligados à poner en el titulo de la concession dellas, cuya confirmacion se ha de venir à pedir al Consejo, la calidad, i cantidad de la Encomienda, el modo de su vacacion, i en que cosas, ò frutos consiste (que las que solian estar tassadas en servicio personal, se mandaron quitar, como ya lo dixe en el capitulo primero del Libro segundo.)
I assimesmo han de referir los meritos i servicios del Encomendado, i si tiene otras Encomiendas, i que otras remuneraciones ha recebido, i que se pusieron editos para llamar, i oir à los demas que se tuviessen por benemeritos, i se quisiessen oponer à las tales Encomiendas. I que razones tuvieron para escoger al que nombraron, i tenerle por mas digno.
I la razon de esto es, que como la obligacion, i carga de pedir esta confirmacion, se introduxo, para conocer, entender, i saber entera, i distintamente todas estas cosas, i si en la eleccion, i provision del Encomendado se procedio justificadamente, es forçoso, que se expresse, narre, i especifique todo lo necessario, para que el Consejo se pueda hazer capaz de lo que se ha obrado. Porque la confirmacion incierta, ò de derecho incierto, no vale segun reglas i dotrinas dèl,
i qualquier subrepcion, ò obrepcion, que ò sea bastante para impedir la confirmacion, ò para hazerla obstaculo, ò para que por lo menos se halle el superior mas dudoso, ò dificultoso en concederla, vicia la tal confirmacion, de la mesma suerte que otros qualesquier rescriptos, de gracia, ò de justicia, i especialmente los beneficiales; por q̃que en todos debe intervenir la voluntad del que los concede, la qual es visto faltar donde se hallan los vicios, i defetos que he referido, como lo enseñan infinitos Textos, i Autores à cada passo.
I mirando à esto, dixo Baldo, referido por Iason,
que la impetracion subrepticia no vale, aunque sea santo el que impetra. I hablando en terminos de la necessidad de expressar el verdadero valor, dizen lo mesmo Felino, i otros que refiere Menochio.
I por esto solemos dezir comunmente, que la confirmacion no se puede estender á nulidades, obstancias, i defetos no expressados, ò mencionados en la narrativa de su suplicacion; i que la confirmacion es nula, donde es nulo lo confirmable, i que la que se haze en forma comun, obra poco, ò nada, porque no quita, ni suple los defetos que trae consigo el acto, i solo sirve de darle alguna mas fuerça, i autoridad, como ya queda dicho, i lo prueban muchos Textos, i Autores,
que juntando otras cosas para este intento, finalmente concluyen, q̃que toda confirmacion en duda se presume ser hecha en forma comun, i que no induce cosa de nuevo, antes lo dexa en el estado en q̃que lo hallò, i que la confirmacion no prueba lo confirmado, sino es que se muestre, i que para escusar esto, i que parezca que el Principe la concedia ex cierta sciẽciasciencia, es muy sano consejo, que se inserte en ella el privilegio, ò titulo que se trata de confirmar.
Pero en esto cōvendràconvendrà advertir, q̃que no se podrà dezir del todo subrepticia, si se halla por mayor parte, i en lo sustancial verificada su |
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narrativa, como à otro proposito lo dexo dicho en el capitulo nono de este Libro, i en este de las confirmaciones Marquesano, Benedicto Capra, i Nicolao Garcia,
aunque este en las cosas de gracia, requiere que todo lo narrado se verifique.
Lo tercero, dexando otras cosas de esta materia, por tan vulgares, q̃que no parece justo detenernos en ellas, de lo dicho infiero assimesmo, que el Principe que confirma estas Encomiendas, ò en forma comun, ò en forma especifica, nunca se presume que quiere prejudicar al derecho de qualquier tercero, q̃que aya sobre ellas puesto pleito à los Encomendados en las AudiẽciasAudiencias de las Indias, ò que justamente le pueda poner, i no pareciere aver sido citado para pedir i sacar la confirmacion, i bastantemente oido i vencido antes de darla. Lo qual se funda, en que assi como qualquier gracia, merced, i privilegio de los Principes, se entiende concederse sin perjuizio de tercero, segun la regla vulgar del derecho.
Lo mesmo sucede, i se pratica en estas confirmaciones, como lo enseñan todos los Textos, i Autores q̃que de ellas tratan.
resolviendo, q̃que esto procede, aunque la cōfirmacionconfirmacion se diga q̃que se ha hecho, ò dado de motu proprio, cierta ciẽciaciencia, de plenitud de potestad, i cōcon derogacion de lo que pudiere obstar en contrario; por q̃que todas estas clausulas se presumen puestas fuera de la intencion del Principe, i de estilo de las Secretarias, ò sus Notarios, como lo dizen muchos Dotores Antiguos, i Modernos,
i mejor que todos Baldo,
aconsejando, q̃que por esta causa, i por los muchos pleitos q̃que cada dia se engendran del estilo de poner tales clausulas, se aviāavian de mandar quitar del todo en estos despachos, ô que por lo menos no se frequentassen tanto.
Lo qual es conveniẽteconveniente tener advertido, contra algunos, q̃que se dan mucha prisa à sacar los titulos de sus Encomiendas, i los presentāpresentan en el Consejo, sin hazer mencion, que quedan litigiosas, ò contradichas, ò del derecho de otros terceros, para tener ganada, antes q̃que ellos lleguen, la confirmacion, pensando, q̃que cōcon esto mejoran su causa. Por q̃que deben saber, que no les puede servir de nada esta prisa, i anticipacion, pues siempre q̃que pareciere el tercero, i pidiere ser oido en razon de su derecho, debe ser admitido, como latamente, despues de otros, lo prueba Cancerio,
añadiẽdoañadiendo, que el Principe nunca se entiende que quiere prejudicar à algun tercero en el derecho q̃que pueda tener in rẽrem, ò ad rem, i q̃que se presume que le engañaron, si del privilegio ò confirmacion resulta lo contrario, i que aun quando conste con evidencia, que fue essa su volũtadvoliuntad, se ha de interpretar, i templar desuerte, que el perjuizio sea el menor que fuere possible.
I estos dias se ofrecio este punto en el Consejo, en la causa de un EncomẽderoEncomendero de Cartagena, à quiẽquien un opositor movio pleito sobre la Encomienda, que el Governador le concedio, apelando de su injusta provision al Consejo, donde tuvo en favor dos sentencias en vista, i revista, de que ganò executoria, i queriendo tratar de valerse della, el cōtrariocontrario se opuso, mostrando tener confirmada su EncomiẽdaEncomienda por el CōsejoConsejo, i querian sus Abogados ser oidos de nuevo cōtracontra la executoria por este pretexto, alegādoalegando, q̃que no se avia presentado en el pleito, i q̃que le prestaba excepcion legitima para defenderse, aunque sobrevino por causa de futuro; i q̃que no se puede dezir atẽtadoatentado, el procurar esta gracia de la cōfirmacionconfirmacion del Principe, para mas conservar, i assegurar su derecho, como lo dizen Bartolo, i otros.
Pero sin embargo, el Consejo tuvo por llano, que no le aprovechaba esta cōfirmaciōconfirmacion, para armar nuevo pleyto, i assi mandò se repeliesse la peticion en que lo intentaba. Porque como consta de lo referido, la dicha confirmacion no pudo dar nueuo derecho à este Encomendero, i caso, que aun por si pudiera añadir alguno, era nula i |
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subrepticia, por no aver hecho mẽcionmencion de la lite pendente, i del perjuizio de tercero, como expressamente, i muy en terminos, lo enseñan Abad, i otros,
diziendo, que el privilegio, ò qualquier otro derecho q̃que sobreviene por gracia, ò concession del Principe, sobre pleito pendiente, no obra, ni ayuda en cosa alguna al que le consigue; i mucho menos contra sentẽciasentencia passada en cosa juzgada, pues entonces queda cerrada la puerta à todo recurso.
Pero si dieramos caso, en que pendiente el pleito se ganarà la cōfirmacionconfirmacion, no en forma comun, sino especifica, i con relacion dèl, i de su Estado, i de las pretensiones del tercero, i mostrando el Principe, que era su voluntad, que fuesse preferido el nombrado por el Governador, seria forçoso obedecer su mandato, i cessaria el pleito, i le aprovecharia este derecho, aũqueaunque sobrevenido lite pendente, como se colige de unos Textos muy singulares, donde lo notan los Ordinarios, i otros muchos, que refieren i siguen Parisio, Aflictis, i Tiraquelo.
Lo vltimo infiero, que los q̃que no entran en Encomiendas por nueva gracia, sino por la via de sucession, como hijos, nietos, i mugeres à falta dellos, segun lo dicho en otros capitulos, no estāestan obligados à pedir i llevar confirmaciōconfirmacion dellas, por que cessan en este caso las razones q̃que obligarōobligaron à introducirla, pues no las consiguen por la elecciōeleccion de los Governadores, sino por la providẽciaprovidencia, i llamamiẽtollamamiento de la ley. I assi no se les despacha nuevo titulo, sino el de su antecessor, q̃que entrò à gozar la primera vida, i la cōfirmacionconfirmacion q̃que en èl intervino, aprovecha à todos sus descendiẽtesdescendientes q̃que dèl tienen causa, como en semejantes casos lo enseñāenseñan Dino, i otros,
diziẽdodiziendo, que el acto una vez confirmdo por el Principe, no requiere otra confirmacion, i enlos terminos del nuestro, lo observa bien Antonio de Leon.
Aunque ay algunos, que para mayor seguridad, i cautela hazen se les despachen titulos de tales Encomiendas, i piden confirmacion dellas, lo qual en ninguna manera se debe reprehender, porque antes los mesmos Dotores lo tienen por sano consejo; porque las gracias, i privilegios que tienen confirmacion de mas Reyes, se tienen por mas firmes, como lo prueban Aretino, i otros muchos,
diziendo, que à nadie le puede estar mal cumular muchos titulos para consolidar su derecho, i que esto es mas de utilidad, que de necessidad, i que en Francia nunca se pide nueva confirmacion del privilegio ya concedido, i confirmado, sino es quando la sucessiōsucession del Reino muda linea, i passa de hijos à transversales.
I esto baste por aora, en materia de la confirmacion de las Encomiendas, que podrà servir igualmente para las que se vienen à pedir de las ventas, i renunciaciones de los oficios, que tambien se requieren por otras cedulas, de q̃que trataremos en otro lugar, i para la question, si los elegidos pueden gozar, ò exercer mientras consiguen la confirmacion, se podrà ver lo que escriben Iuan Gutierrez, Avendaño, i Bobadilla, i otras questiones en Marescoto, i en Marchesano.
Mas porque sucede muchas vezes, que el Consejo denegando la confirmacion, manda bolver los frutos, si conocio que la EncomiẽdaEncomienda fue mal proveida; es de advertir, que esto se funda, en que el titulo que este Encomendero tuvo, se reduxo à no titulo, i sin èl, i sin buena fe no se dà prescripcion, ni percepcion de frutos, segun reglas de derecho.
Pero si la denegacion se haze por otras causas mas ligeras, no se suelen mandar bolver los frutos, porque parece, que la autoridad del Governador que concedio la Encomienda, dio justo titulo para posseerla i desfrutarla.
I tambien se considera el servicio que hizo el Encomendado en este medio tiempo, con el qual, pide la razon que se compensen, ò com|
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puten los frutos que ha percebido.
Tambien sucede de ordinario, que despues de reconocidos los defetos, que pueden retardar la confirmacion, i opuestos por el Fiscal de su Magestad, la parte parece, i pide se le dispense en ellos, ofreciendo algun dinero por esta gracia, ò composicion, lo qual se suele admitir, i en ello no ay que mover, ni tener escrupulo; porque supuesto que todas estas leyes de las Encomiendas, penden de la voluntad del Rey que las introduxo, bien puede dispensar en ellas, como, i quando le pareciere, como ya otras vezes lo he dicho,
i en pudiendo dispensar à su alvedrio, tambien podrà llevar por essas dispensaciones lo que justo fuere, sin que por esso se dexen de tener por gracia i merced Real, como lo dize un celebre Texto, i por èl Baldo, Molina, Rosental, i otros graves Dotores,
lo qual es oy muy digno de notar, por las muchas concessiones de este modo, que se hazen, reduciendolas à composicion de dinero, por pedirlo assi los aprietos i guerras en que se halla la Monarquia.
Otras confirmaciones se vienen assimesmo à pedir al Consejo, de estatutos i ordenanças hechas por algunas ciudades, villas, i lugares, ò por otras comunidades de las Indias; i tambien para ellas nos podremos valer de las reglas i dotrinas que estàn referidas, i de lo que juntājuntan Bobadilla, i otros muchos Autores,
disputando latamente entre otras questiones, aquella tan ventilada, si estos estatutos, ò ordenanças se pueden, i deben guardar en el entretanto que se negocia, i concede la confirmacion.
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